(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 19, 20, 21) (YHGK. 24.01.1973 T. 1971/1-376 E. 1973/24 K.)
Dava: Davacı-dvl. Ekrem Özsoydan vs. vek. Av. Fahri Kavuş ile davalı-dvc. İktisat Bankası T.A.Ş.(Bayındırbank A.Ş) vek. Av. Uğur Kalelioğlu arasında görülen dava hakkında Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 9.10.2002 gün ve 250-358 sayılı hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 29.12.2003 gün ve 517-13397 sayılı ilamına karşı davalı-karşı davacı vekilince süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacılar vekili, müvekkillerinin davalı banka nezdinde hesabı bulunduğunu ve bu hesapta bulunan mevduatın gecelik faiz işlemlerinde değerlendirildiğini, 16.3.2001 tarihi itibariyle hesapta 484.180.207.295.TL bulunduğu halde davalı bankanın bu miktarı 477.182.894.238.TL indirerek ödemede bulunduğunu, haksız yere kesilen paranın tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı savunmasında, davacının davalı bankanın müzayaka halinde bulunmasından yararlanarak, yüksek oranda faiz geliri elde ettiğini, davacı mevduatına uygulanan faiz oranının BK.19.ve 20. maddesine aykırı olduğunu ve bankanın gabin hali nedeniyle geçersiz bulunduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir. Karşı davası ile de, davacıya borçlu olmadıklarının tespitini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre, tarafların hür iradeleri ile belirledikleri faiz oranının geçerli olduğu, davalının müzayaka halinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline davalı bankanın %40 tazminat ile sorumlu tutulmasına karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 29.12.2003 tarih 517-13397 sayılı kararı ile onanmıştır.
Davalı-karşı davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine yapılan inceleme sonucunda;
Uyuşmazlık, davalı-karşı davacının savunmasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davalı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
O halde öncelikle gabin'in tanımı ve koşullarına kısaca değinmekte fayda ve zorunluluk bulunmaktadır.
Borçlar Hukukumuzun ana ilkelerinden biri olan sözleşme serbestisine BK.nun 19, 20 ve 21 maddeleri ile birtakım sınırlamalar getirilmiştir.
Gabini düzenleyen BK.nun 21. maddesinde; Bir sözleşmede edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya külfetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir hükmü yer almaktadır. Madde hükmünden hareketle gabin'i şu şekilde tanımlayabiliriz.
Gabin, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birisinin diğer tarafın müzayaka halinden (zor durumda, sıkıntı ve darlık içinde kalmasından), tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizlik ve uçarılık) yararlanmak suretiyle aşırı bir menfaat elde etmesi, edimler arası bir dengesizlik yaratması demektir. (Burcu Kalkan, Türk Hukukun Gabin, İst. Ocak 2004, Sahife 51) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.01.1973 T. ve 1971/1-376 E, 24 K. Sayılı kararında aynen şunlar söylemiştir. Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir.
Görüldüğü gibi gabin'in biri objektif diğeri de sübjektif olmak üzere iki koşulu bulunmaktadır.
Sözleşmenin edimleri arasındaki aşırı oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Aşırı oransızlığın karşı tarafın özel durumundan yani müzayaka halinde veya hiffeti ya da tecrübesizliğinden bilerek yararlanması sonucu doğması gerekir ki buna da sübjektif unsur denmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.2.1969 tarih, ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunun istismar etmesi lazımdır.
Davalı-karşı davacı banka vekili, davaya verdiği cevap ve karşı dava dilekçesinde açıkça, ekonomik kriz nedeniyle bankanın müzayaka halinde bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin gabin, ahlaka ve hukuka aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmüştür.
Dosya üzerinde inceleme yapılarak düzenlenen bilirkişi raporunda davalı-karşı davacı bankanın müzayaka halinin bulunup bulunmadığı bakımından banka kayıtları üzerinde yeterli bir inceleme yapılmadığı gibi mahkemece de bu konuda gerekçeli kararda yeterli bir değerlendirme yapılmamıştır.
Davalı-karşı davacı bankanın müzayaka halinde bulunduğunu açıkça ileri sürerek davacı tarafa sözleşmede öngörülen faiz miktarının aşırı görülen kısmını ödememesi sözleşmeden dönme iradesini gösterir.
Bu durumda mahkemece, davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsuru) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Öte yandan davalı banka 15.3.2001 tarihinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devir edilmiş olup 11.4.2000 tarihinde yine anılan fon bünyesinde bulunan Bayındırbank ile birleştirilmiştir. 4389 Sayılı Yasada yapılan değişiklikler sonucu anılan yasanın 15-9-b maddesinde fona devir olunan bankalar yönünden 2004 sayılı icra ve iflas yasasında yazılı tazminat ve cezaların uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu durumda davalı bankanın icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması da isabetsizdir.
Yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken ilamda yazılı gerekçe ile onandığı anlaşıldığından davalı-karşı davacı banka vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemiz 29.12.2003 tarih 5171-3397 sayılı onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının BOZULMASINA, 13.12.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillere ve onların değerlendirilmelerine göre yüce çoğunluğun bozma kararlarına katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy