(818 S. K. m. 110) (1086 S. K. m. 101) (2004 S. K. m. 22) (2675 S. K. m. 32)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. M. T. Birsel Av. C. Şanlı, Av. M. Kömürcü ile davalı vek. Av. M. Haznedar Av. C. Kaygusuz Av. M. H. Ezman ve Av. B. Ensari'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş. ile müvekkili şirket arasında İslamabad-Peşhaver otoyolu yapımı için sözleşme imzalandığını, anılan sözleşme gereğince yüklenici Bayındır İnşaat A.Ş.ne 96.645.563.50 USA Doları ve 2.523.009.751.70 Pakistan Rupisi (PR)avans ödemesi yapıldığını, ödemenin teminatını teşkil etmek üzere davalı İş Bankasının %50,64 oranında sorumlu liderliğinde Türk bankalarından oluşan konsorsiyumun kayıtsız şartsız ilk talepte ödeme taahhüdünü içeren iki adet teminat mektubu verildiğini, dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş.nin sözleşme ile yüklendiği edimini yerine getirmediği için akdin fesih edildiğini, fesih tarihine kadar yüklenici şirketin yerine getirdiği işlerin bedeli düşülerek kalan bakiye avansın yükleniciden geriye istendiğini, bu isteme cevap verilmediğini, bunun üzerine avans ödemesinin teminatı olarak alınan teminat mektuplarının tazmini yoluna başvurulduğunu, davalı bankaya teminat mektubu bedellerini ödemesi için yapılan müracaatın sonuçsuz kalması üzerine 863120 nolu teminat mektubunun davalının garantisinde bulunan 947.598.745.61 PR tutarının tahsili amacıyla İstanbul 3.İcra Dairesinin 2002/16820 esas sayılı dosyasıyla icra takibine girişildiğini, takibe itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı savunmasında, icra takibinde ödenmesi istenen 863120 nolu teminat mektubunun paraya çevrilmemesi konusunda dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş. tarafından Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/540 Esas sayılı dosyasından 2.5.2001 tarihinde ihtiyati tedbir kararı alındığını, bu nedenle yapılan icra takibinin İİK. nun 113/A maddesine aykırı olduğunu, davacı şirketin yabancı olması nedeniyle icra takibi ve açılan itirazın iptali davasında teminat göstermesinin takip ve dava şartı olduğunu, davacı ile dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş. arasındaki akdi ilişkinin incelenmesi gerektiğini, tazmini istenen teminat mektubunun katı teminat mektubu olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yargılama sırasında teminat koşulunun yerine getirildiği, teminat mektuplarının kati teminat mektubu olduğu, dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş.nin aldığı ihtiyati tedbir kararının mürtefi olduğu, davalının icra takibine itirazında haksız olmadığı gerekçeleriyle davalının itirazının iptaline, davacının tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;
Dava konusu 863120 nolu teminat mektubunun davacı tarafından sunulan İngilizce metni ile davalı yanca 31.1.2005 tarihli dilekçe ekinde dosyaya ibraz edilen İngilizce metnin aynı olduğu ve taraflarca yaptırılan noter tasdikli tercümeler arasında anlam itibariyle fark bulunmadığı, tazmini talep edilen teminat mektubunun kati teminat mektubu olup, kayıtsız şartsız ilk talepte ödeme taahhüdünü içerdiği yapılan inceleme sonucu anlaşılmıştır.
MÖHUK. nun 32. maddesi uyarınca, icra takibi yapan yabancı alacaklı teminat göstermek zorundadır. Somut olayda davalı banka, aleyhine başlatılan icra takibine karşı teminat yatırılmadığından bahisle esasa ilişkin itirazlarıyla birlikte itirazda bulunduğu gibi, icra mahkemesine de takipte teminat gösterilmediği gerekçesiyle şikayette bulunmuştur. Yabancıların teminat göstermesi takip şartıdır. İcra mahkemesince hükmüne uyulan 12. HD. nin 13.4.2004 tarihli bozma kararı üzerine verilen mehil süresi içinde davacı tarafça yatırılması gereken teminat ilgili makama yatırılmıştır. Kaldı ki, Türkiye Cumhuriyeti ile Pakistan Devleti arasında imzalanan ve yargılama sırasında 11.1.2005 tarihinde yürürlüğe giren Uluslararası sözleşme ile akit devlet vatandaşlarının ve tüzel kişilerin teminat gösterme yükümlülükleri bulunmadığı kararlaştırılmış olup, davacı şirketin anılan Uluslararası sözleşme gereğince teminat gösterme yükümlülüğü de ortadan kalkmıştır. Takip ve dava şartının, takip ya da davadan sonra gerçekleşmesi halinde engel kalkar (B. Kuru İcra ve İflas Hukuku 2004 sh 175; Hukuk Usulü Muhakemesi 2001 Cilt 4 sh. 4203).
İİK. nun 22. maddesi hükmüne göre de; Tetkik Merciince karar verilmedikçe şikayet icrayı durdurmaz.
Diğer yandan dava dışı Bayındır A.Ş. tarafından HUMK. nun 101 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusu teminat mektubunun tazmin talebinin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına dair 2.5.2001 tarihinde Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesinden ihtiyati tedbir kararı alınmış ise de, anılan tedbir kararının mürtefi olduğu anlaşılmış, ayrıca yargılama sırasında Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararı da, ihtiyati tedbire ilişkin itirazın görüşüldüğü ilk oturumda kaldırılmıştır.
Her ne kadar davalı banka, davacı şirket ile dava dışı Bayındır İnşaat A.Ş. arasında imzalanan sözleşmedeki edimlerin yerine getirilip getirilmediğinin, teminat mektubunun tazmini istemi açısından araştırılması gerektiğini savunmuş ise de, 863120 nolu teminat mektubunun BK.nun 110. maddesi gereğince asıl borç ilişkisinden bağımsız bir taahhüt niteliği taşımasına (garanti sözleşmesi) ve kayıtsız şartsız ilk talepte ödeme koşulunu ihtiva etmesine göre bu yöndeki savunma ve Otoyol yapımı sözleşmesinin tarafları arasında İCSID (Uluslar arası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi)' de görülen tahkim davasının sonucunun beklenmesi istemi yerinde görülmemiştir.
Davacının temyizine gelince;
Takip şartı olan yabancıların yatırması gereken teminat yatırılmadan takibe girişildiği, teminatın sonradan İcra Mahkemesi Kararı ile ikmal edildiği ve yargılama aşamasında yürürlüğe giren Uluslararası Sözleşme ile teminat yatırmak koşulunun ortadan kalktığı gözetildiğinde davalı bankanın takip tarihi itibariyle itirazında haksızlığı kabul edilemez.
Hal böyle olunca, davacının BK.nun 110. maddesi kapsamında, üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olan 863120 nolu teminat mektubunun bedelini talepte haklı olduğu, davalı bankanın ise takip tarihi itibariyle itirazında haksız sayılamayacağı, karar ve ilam harcının dava tarihindeki değer üzerinden alınması gerektiği gözetilerek mahkemece yazılı şekilde karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir edilen 375-YTL. duruşma vekalet ücretinin birbirlerinden alınarak yekdiğerine ödenmesine, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, 01.02.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy