(818 S. K. m. 19, 20, 21) (YHGK 24.1.1973 T. 1971/1-376 E 1971/24 K.)
Dava: Davacı İktisat Bankası A.Ş. vek. Av. Serpil Bilgin ile davalı Enver Nalbant vek. Av. Yavuz Demirtaş arasında görülen dava hakkında İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 13.5.2002 gün ve 642-472 sayılı hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 29.12.2003 gün ve 8927-13393 sayılı ilamına karşı davacı vekilince süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Uyuşmazlık, davacının iddiasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davalı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davalının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
O halde öncelikle gabin'in tanımı ve koşullarına kısaca değinmekte fayda ve zorunluluk bulunmaktadır.
Borçlar Hukukumuzun ana ilkelerinden biri olan sözleşme serbestisine BK.nun 19, 20 ve 21 maddeleri ile birtakım sınırlamalar getirilmiştir.
Gabini düzenleyen BK.nun 21. maddesinde; Bir sözleşmede edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın muzayaka halinde bulunmasından veya külfetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir hükmü yer almaktadır. Madde hükmünden hareketle gabin'i şu şekilde tanımlayabiliriz.
Gabin, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birisinin diğer tarafın müzayaka halinden (zor durumda, sıkıntı ve darlık içinde kalmasından), tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizlik ve uçarılık) yararlanmak suretiyle aşırı bir menfaat elde etmesi, edimler arası bir dengesizlik yaratması demektir. (Burcu Kalkan, Türk Hukukun Gabin, İst. Ocak 2004, Sahife 51) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.1.1973 T. ve 1971/1-376 E, 24 K. Sayılı kararında aynen şunları söylemiştir. Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir.
Görüldüğü gibi gabin'in biri objektif diğeri de subjektif olmak üzere iki koşulu bulunmaktadır.
Bir sözleşmenin edimleri arasındaki aşırı oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Aşırı oransızlığın karşı tarafın özel durumundan yani müzayaka veya hiffeti ya da tecrübesizliğinden bilerek yararlanması sonucu doğması gerekir ki buna da subjektif şart denmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunun istismar etmesi lazımdır.
Davacı banka dava dilekçesinde 23.2.2001 14.3.2001 tarihleri arasında gecelik faiz almak amacıyla açılan hesaba bankanın müzayaka halinden istifade edilerek fahiş oranda faiz uygulandığını bu nedenle faiz sözleşmesinin gabin, ahlak ve hukuka aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmüştür.
Dosya üzerinde inceleme yapılarak düzenlenen bilirkişi raporunda, sözleşme serbestisi ilkesi gereği bankanın tek taraflı olarak faiz oranlarının yüksek olduğu gerekçe gösterilerek tahakkuk ettirilen faizi geriye alamayacağı bildirilmekle yetinilmiş olup davacının açıklanan iddiası ile müzayaka halinin bulunup bulunmadığı, bakımından banka kayıtları üzerinde yeterli inceleme yapılmamıştır.
Davacı bankanın müzayaka halinde bulunduğunu açıkça ileri sürerek davalı tarafa sözleşmede öngörülen faiz miktarının aşırı görülen kısmını ödememesi sözleşmeden dönme iradesini gösterir.
Bu durumda mahkemece, davalı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF'ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsuru) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekirken Dairemizin 29.12.2003 tarih 8927-13393 sayılı ilamı ile onandığı anlaşıldığından davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne ve Dairemizin 29.12.2003 tarih 8927-13393 sayılı onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, 25.01.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre HUMK.nun 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan kararın düzeltme isteminin reddi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun kabul-bozma biçiminde oluşan görüşüne katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy