(2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 19, 20, 21) (1086 S. K. m. 45, 48)
Dava: Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tespit-alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Uyuşmazlık, davacı-birleşen davalı bankanın iddia ve savunmasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davalılar ve birleşen davacılar hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
O halde öncelikle gabin'in tanımı ve koşullarına kısaca değinmekte fayda ve zorunluluk bulunmaktadır.Borçlar Hukukumuzun ana ilkelerinden biri olan sözleşme serbestisine BK.nun 19, 20 ve 21 maddeleri ile birtakım sınırlamalar getirilmiştir.
Gabini düzenleyen BK.nun 21. maddesinde; "Bir sözleşmede edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya külfetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar görev taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir" hükmü yer almaktadır. Madde hükmünden hareketle gabin'i şu şekilde tanımlayabiliriz.
Gabin, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birisinin diğer tarafın müzayaka halinden ( zor durumda, sıkıntı ve darlık içinde kalmasından ), tecrübesizliğinden veya hiffetinden ( düşüncesizlik ve uçarılık ) yararlanmak suretiyle aşırı bir menfaat elde etmesi, edimler arası bir dengesizlik yaratması demektir. ( Burcu Kalkan, Türk Hukukun Gabin, İst. Ocak 2004, Sahife 51 ) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.1.1973 T.ve 1971/1-376 E, 24 K. Sayılı kararında aynen şunlar söylemiştir. "Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir. ( Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 6.bas.İst.1998 Cilt 1.Sh.388, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003, Cilt 1.Sahife 297 ),
Görüldüğü gibi gabin'in biri objektif diğeri de sübjektif olmak üzere iki koşulu bulunmaktadır.Bir sözleşmenin edimleri arasındaki aşırı oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Aşırı oransızlığın karşı tarafın özel durumundan yani müzayaka veya hiffeti ya da tecrübesizliğinden bilerek yararlanması sonucu doğması gerekir ki buna da sübjektif şart denmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.2.1969 tarih, ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi "Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunun istismar etmesi lazımdır.
Davacı-birleşen davalı banka, dava ve birleşen davaya cevap dilekçesinde, davalılar ve birleşen davacıların havuz oluşturarak fahiş oranda faiz olmak amacı ile birlikte hareket ettiklerini bu nedenle sözleşmenin gabin, ahlak ve hukuka aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmüştür.
Bu durumda mahkemece, davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde ( daha sonra TMSF ye devir olunan bankalar hariç ) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik ( objektif unsuru ) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ( sübjektif unsur ) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Diğer yandan birleştirilen davaların her biri müstakil davalar olup, birleştirmeden sonra da bağımsızlıklarını korur. Mahkemece haklarında kurulacak hükümde er biri hakkında ayrı ayrı kabul ve red oranları dikkate alınarak karar verilmek gerekir. Mahkemece bu yönlerde gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davalılar ve birleşen davacılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 21.2.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı kanıtlar ve onların değerlendirilmelerine göre yüce çoğunluğun sadece gabin araştırması yönünden bozma kararlarına katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy