(6762 S. K. m. 720) (2004 S. K. m. 72/4)
Dava: 1- Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere ve özellikle davacının keşideci, davalının hamili, bulunduğu dava konusu çekin, süresinde ibraz edilmemesi nedeniyle davalı hamilin TTK'nın 720. maddesi hükmü gereğince çeke dayalı müracaat hakkını yitirmiş ise de toplanan delillerden davalının temel borç ilişkisinde davacıdan alacaklı olduğu sübuta erdiğinden davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı, hamili bulunduğu çeke istinaden 11.6.2001 tarihinde davacı (keşideci) hakkında kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibi yapmış, davacı (keşideci) ödeme emri kendisine tebliğ edilmeden önce Gaziantep 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/424 Değişik İş sayılı dosyasında, çekin icra takibine konulmaması için tedbir kararı verilmesini talep etmiş, 13.6.2001 tarihinde çekin icra takibine konulmaması için tedbir kararı verilmiş ve 15.6.2001 tarihinde de menfi tespit davası açılmıştır.
Mahkemece, tedbir kararının icra takibi başladıktan sonra verildiği anlaşıldığından %15 ile alınan teminatın %115'e çıkartılması için davacı vekiline süre verilmişse de, verilen bu süre dolmadan Gaziantep İcra Tetkik Mercii'nce 2.7.2001 gün 2001/609 Esas, 2001/682 sayılı kararı ile icra takibinin iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Karar: İİK'nın 72/4. maddesi uyarınca menfi tespit davasında, borçlu aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının davayı kazanması yeterli olmayıp, ayrıca ihtiyati tedbir kararı dolayısıyla alacağını da geç tahsil etmesi gerekir. Somut olayda çekin icra takibine konulmaması için tedbir kararı verilmişse de, tedbir kararının verildiği tarihte esasen dava konusu çekin icra takibine konu edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan davalı alacağının tahsili için kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine girişmişse de, borçlunun şikayeti üzerine İcra Tetkik Mercii kararıyla icra takibi iptal edilmiştir. Davalı alacaklı tarafından yapılan takibin iptal edilmiş olması karşısında, tedbir kararı dolayısıyla alacağın tahsilinin geciktirildiğinden söz edilemez. Çünkü takip iptal edilmekle davalının bu takiple alacağına kavuşması hukuken olanaksız hale gelmiştir.
Nitekim 11. Hukuk Dairesi'nin 15.2.1998 gün, 1987/5924 Esas, 1998/792 Karar sayılı ilamında da İİK'nın 72. maddesindeki tazminata hükmedilebilmesi için alacaklı tarafından haklı bir takip yapılmış olması ve borçlunun alacağın tahsilini geciktirmek için ihtiyati tedbir kararı alıp, uygulaması gerekir. Her ne kadar alacaklı tarafından bir icra takibi yapılmış ise de, yapılan takip İcra Tetkik Mercii Hakimliğince iptal edilmiş olduğundan açılan menfi tespit davasında tazminata hükmedilmek olanağı yok iken ortada sanki geçerli bir takip varmışçasına tazminata karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle davalının tedbir dolayısıyla alacağının tahsilinin geciktirilmesi söz konusu olamayacağından davacı aleyhine % 40 tazminata hükmedilmesi isabetsiz olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekirken, bu yön gözden kaçırılarak kararın onandığı anlaşıldığından davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle karar düzeltme itirazının kabulü ile Daire'mizin 13.11.2003 gün, 2002/8152 Esas, 2003/11448 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, evvelce alınan onama harcı ile peşin harcın istek halinde iadesine, 02.07.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy