(4721 S. K. m. 887)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı E. ile davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan bayilik sözleşmesi gereği, teminat olarak davalı E'nin taşınmazları üzerine konulan ipotekler sebebiyle alacak ve vade farkı toplamı için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı E. vekili, ipoteğin vekaletname verdiği oğlu İ. tarafından haberi olmadan yapıldığını, oğlunu vekaletten azlettiğini, müvekkili yönünden ihtarname çekilmediğinden alacağın muaccel olmadığını ve vade farkı almayacağını belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı şirket yetkilisi, asıl alacağa faiz işletilerek yapılan hesaplamanın doğru olmadığını, vade farkı talep edilemeyeceğini belirtmiştir.
Diğer davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece asıl alacak yönünden benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne, davalıların İcra dosyasına yaptıkları itirazların kısmen iptali ile takibin 52.787.566.319.-TL asıl alacak üzerinden ve icra takip tarihinden itibaren sözleşmede kabul edilen aylık % 8,5 faiz ve KDV'si uygulanmak suretiyle takibin devamına, taraflar arasında vade farkı uygulanacağına dair sözleşme ve uygulama da bulunmadığından, davacının vade farkı faturasından doğan fazlaya ilişkin talebinin reddine, hüküm altına alınan itirazlı alacak üzerinden takdir olunan % 40 icra inkar tazminatının davalılardan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı E. vekilince ve katılma yolu ile davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- TMK. 887 (Eski M.K. 802) maddesi uyarınca "ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır."
Somut olayda ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu olmadığına göre, anılan yasa hükmü gereğince takipten önce kendisine ihbarda bulunulması gerekirken, ihbar yapılmadan aleyhine takibe girişilmesinin kendisini sorumlu kılmayacağı gözetilmeden mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının öteki temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 13.03.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy