(2004 S. K. m. 72)
Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin davacıdan 11.10.1998 tarihli protokol ile tüm vücut tomografi cihazını 70.000 USD'ye satın alıp, 30 gün içinde teslim alınmak üzere 15.1.1999 ila 15.12.2000 tarihlerinde ödenmek üzere her biri 5000 USD değerinde, on dört adet senet verdiğini, 20 gün sonra cihazın Avas Şirketince müvekkilinin muayenehanesine taşınıp montajının yapıldığını, ilk beş bononun ödendiğini, ancak cihazın devamlı arıza gösterdiğini bunun 21.7.1999 - 3.11.1999 günlü servis tutanaklarından da belli olduğunu, davalıya gizli ayıbın giderilmesi, aksi halde akdin feshedileceğine ilişkin 22.11.1999 tarihli ihtarnameden sonuç alınamadığını belirterek, yargılamanın 4077 Sayılı Kanuna göre yapılarak ayıplı tomografi cihazının aynen iadesine ödenen 25000 USD'nın ve davalı yedinde bulunan (9 adedi 5000 USD; 1 adedi 4000 USD değerinde) on adet bononun müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davada 4077 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağını satın alınan ikinci el makinede gizli ayıp bulunmadığı gibi ayıp ihbarının süresinde de yapılmadığını bildirerek davanın reddi ile % 40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddine davacının itiraz edilen asıl takip miktarının % 40'ı ile inkar tazminatına hükmedilmesine. bu miktarın davacıdan alınarak davalıya verilmesine dair verilen karar davacının temyizi üzerine son oturumda oluşturulan kararın HUMK. nun 388 maddesinde belirtilen şekilde olmaması kısa karar ile gerekçeli kararın çelişkili olması nedeniyle Dairemizce bozulmuş mahkemece bozma ilamına uyulup, yargılama sonunda olayda 4077 Sayılı Kanunun şartları oluşmadığına iddia savunma 11.10.1998 tarihli taraflarca imzalanan protokol, davacı ile dava dışı Avas Ltd. Şti arasındaki bakım ve onarım sözleşmesi tanıklar beyanı toplanan delillere göre davacının çalışır vaziyette 10.11.1998 tarihinde cihaz aldığı cihazın bakım ve onarımlarının yapıldığı (16.9.1999 ila 3.11.1999 arası), bu dönemlerde cihazın çalışır vaziyette olduğu, davacının cihaz bedeli olan senet borçlarını bu dönemde de ödemeye devam ettiği itiraz ve şikayetinin olmadığı akdin malın ayıplı olduğundan feshedileceğine dair 22.11.1999 tarihinde (sözleşmeden bir yılı aşkın süre sonra) ihtar keşidesinin hayatın olağan akışına ticari teamüllere kanuni sürelere uymaması nedeniyle davanın reddine davacının itirazları hukuka aykırı ve kötüniyetli olduğundan davacının itiraz ettiği asıl takip miktarının % 40'ı oranında tazminatın davacıdan alınıp davalıya verilmesine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-) Somut olayda icra takibinin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulması söz konusu olmadığından İİK. nun 72/4. maddesindeki tazminat koşulları oluşmamıştır. Mahkemece bu yön gözetilmeden davacı aleyhine tazminata hükmedilmesi doğru olmadığı gibi davacı tarafça peşin olarak yatırılan ve maktu harç dışında kalan fazla harcın davacıya iadesine karar verilmemiş olması da isabetsizdir.
Sonuç Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine. (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine. 27.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy