(1086 S. K. m. 86)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. …… ile davalı vek. Av. …..'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, davalı şirketten saf çinko alımı için yapılan anlaşma sonucu teslim alınan malın ayıplı çıkması üzerine 3.11.2003 tarihli sözleşme ile ihtilafın çözümünün benimsendiğini, sözleşmenin 4.md. uyarınca davalının 23.9.2004 tarihine kadar 500 ton çinkoyu teslim etmeyi taahhüt ettiğini, 18.8.2004 tarihli ihtarname ile davalıya edimini gününde yerine getirmesinin ihtar olunduğunu ancak, belirlenen günde davalının edimini yerine getirmediğini, bu nedenle 3.11.2003 tarihli sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartı ödemesi gerektiğini, ödeme yapılmaması üzerine cezai şarttan doğan alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini iddia ederek alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı savunmasında, ilk satılan malda ayıp bulunmadığını, davacının mal bedelini ödemeyeceği endişesi ile 3.11.2003 tarihli sözleşmenin imzalandığını, cezai şarta ilişkin maddenin kötü niyetli olarak sözleşmeye konulduğunu, çünkü davacının 500 ton çinko almasının mümkün olmadığını, ayrıca süre uzatımı talebinin reddinin de iyiniyetli bir davranış olmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalının 3.11.2003 tarihli sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirmediği, bu nedenle cezai şart ödemesi gerektiği gerekçesiyle itirazın iptaline davalının %40 miktarında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davalının edimini yerine getirmediğinin anlaşılmasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekili, savunmasını ispat için yemin deliline dayanmıştır. Yemin teklifi davacı yanca kabul olunduğuna göre, yemin tarihinde davacı şirketi temsil ve ılzam eden kişi veya kişiler tarafından yeminin eda edilmesi gerekir. Oysa davacı adına yemin eden … davacıyı temsil ve ilzam ettiğine dair belge ibraz etmediği gibi, celp edilen ticari sicil kaydından da şirketi temsil ve ilzama yetkili kişilerden olmadığı, anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davacı şirketi temsil ve ilzam eden kişilere yemin davetiyesi çıkartılıp usulüne uygun yeminin yaptırılması gerekirken, usulüne uygun olarak yaptırılmayan yemine göre karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan dava alacak davası olarak açılmış olup, davacı 21.3.2005 tarihli dilekçesi ile davayı ıslah ederek davanın itirazın iptali davası olarak görülmesini talep etmiş ise de, ıslahın HUMK.’nun 86. maddesine uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından davanın itirazın iptali davası olarak görülüp sonuçlandırılması da usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda (1) sayılı bentte açıklanan nedenle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) sayılı bentte açıklanan nedenle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 450.00.-YTL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 04.12.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)