(1086 S. K. m. 275) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı arasında imzalanan üye iş yeri sözleşmesi gereğince üye işyerinin satış ve sair işlem belgelerini üç yıl süreyle saklamak bankanın talebi halinde iki iş günü içinde vermek zorunda olduğunu, tutarın iş yerine ödenmesinden sonra hamilin talimattan rücu etmesi ya da geri ibraz (changeback) nedenleriyle işyerine ödenen tutarın ilgili bankadan tahsil olunamaması halinde işyerinin tahsil ettiği tutarı geri ödemesi gerektiğini, 15.3.2003 günlü kredi kartı ile yapılan ödemede slip aslı davalıdan talep edilmesine rağmen teslim edilmediğini, oluşan changeback bedelinin tahsili için başlatılan icra takibinin itiraz sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaliyle takibin devamına, %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin ihtarname ile kendisinden istenen slip asıllarını aynı tarih davacı bankaya gönderdiğini, satış gerçek olup sözleşme hükümlerini ihlal eden eylem ve işlem bulunmadığından, istenen changeback bedelinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacının davasının özellikle slip asıllarının istenmesine rağmen süresinde ibraz edilmemesi nedenine dayandırılmış olması, bankanın slip asıllarını davalıdan süresinde istediğini, ortaya koyamaması ve davalı üye işyerine süresinde bir bildirimde bulunmaksızın changeback işlemine maruz kalmasından sora kendi kusurlu davranışı sebebiyle oluşan zararı sözleşmenin 8/k maddesi gereğince davalıdan talep etmesinin hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda davalının sözleşmenin 11/a ve 11/b maddelerini ihlal ettiğine ait dosyada belgeye rastlanmadığı ve borçtan sorumlu tutulamayacağı belirtilmesine karşı, davacının itirazı üzerine alınan ikinci bilirkişi raporunda, davalının sözleşmede ön görülen 5 günlük süre içerisinde slip asıllarını teslim edip etmemesine göre değerlendirmeyi içeren kanaat bildirilmiştir. Bu rapora karşı da itiraz üzerine mahkemece 16.11.2005 günlü alınan üçüncü bilirkişi raporunda davalı üye işyerinin sorumlu olacağı öngörülmüş ise de, bu raporu düzenleyen bilirkişilerden M. C. A.'ın daha önce birinci bilirkişi raporunu düzenleyen kişi olduğu anlaşılmakta olup, raporların içeriklerinin çeliştiği de gözetildiğinde mübayeneti giderici üçüncü raporun usulüne uygun bir rapor olarak kabulü mümkün değildir. Öte yandan HUMK.nun 275. maddesi gereğince konunun çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirmesine göre bilirkişi incelemesi yaptırılmasının kabulü zorunludur. Ne var ki telif edici son rapor usulüne uygun düzenlenmediği gibi mahkemece de yeterli görülmemiştir. Bu halde mahkemece yeniden seçilecek konusunda uzman üç kişilik bilirkişi marifetiyle sözleşme hükümleri gözetilerek telif edici rapor alınıp uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, daha önce yeterli görülmeyen ilk bilirkişi raporunun hükme esas alınarak eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle hükmün bozulmasına, peşin harcın istem halinde iadesine 01.12.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy