(2004 S. K. m. 259, 301) (1086 S. K. m. 96)
Taraflar arasındaki ihtiyati hacze itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kararda yazılı nedenlerden dolayı itirazın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde itiraz eden borçlu vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
İhtiyati haciz isteyen vekili bonoya dayanarak ihtiyati haciz isteminde bulunmuş, talep uygun görülerek mahkemece ihtiyati haciz kararı verilmiştir.
İhtiyati hacze itiraz eden vekili, teminat olarak ihtiyati haciz isteyen Bankanın teminat mektubunun verildiğini, talebe konu bononun teminat amacıyla düzenlendiğini, genel kredi sözleşmesindeki teminatların bononun da teminatını oluşturduğunu, belirterek ihtiyati haczin kaldırılmasını talep etmiştir.
Mahkemece, kambiyo senedi alacaklısının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorunda olmadığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 9.6.2004 tarih ve 2004/4-351 E, 2004/339 K. sayılı kararı uyarınca, Bankanın kendi riski için teminat mektubu verebileceği belirtilerek itirazın reddine karar verilmiştir.
İhtiyati hacze itiraz edenler vekili kararı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-İcra ve İflâs Kanunu'nun 259’uncu maddesi uyarınca, “İhtiyati haciz isteyen alacaklı hacizde haksız çıktığı taktirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan mesul ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 96 ncı maddesinde yazılı teminatı vermeğe mecburdur. -Ancak alacak bir ilama müstenid ise teminat aranmaz.-Alacak ilam mahiyetinde bir vesikaya müstenid ise mahkeme teminata lüzum olup olmadığını takdir eder.” Bu hüküm uyarınca, kural olarak ihtiyati haciz isteyenin teminat yatırması bir zorunluluktur. Teminatsız ihtiyati haciz kararı verilemez. Teminatın amacı, anılan kanun hükmünde açıkça belirtildiği üzere hem borçlunun hem de üçüncü kişilerin ihtiyati haczin haksızlığının anlaşılması hâlinde uğradıkları zararların güvence altına alınmasıdır. Teminat olarak nelerin gösterilebileceği Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 96’ncı maddesinde sayılmıştır.
Kural olarak teminatsız ihtiyati haciz kararı verilemez ise de; kanunlarda teminat alınmayacağına ilişkin istisnai hükümlerin bulunması hâlinde, bu istisnaî hükümlerin amacı ve kapsamı ile sınırlı olarak teminat aranmaksızın ihtiyati haciz kararı verilebilir. İİK’nın 259’uncu maddesinde ilama dayanan alacaklarda teminat aranmayacağı, ilam niteliğindeki belgelerden doğan alacaklarda ise teminatın gerekip gerekmediğinin hâkiminin takdirine bağlı olduğu belirtilmiştir. İİK’nın 301,II hükmünde de konkordatonun reddi hâlinde teminatsız ihtiyati haciz kararı verileceği öngörülmüştür. Teminatsız ihtiyati haciz kararı verilebileceğine ilişkin istisnai hükümler İİK dışında bazı özel kanun hükümlerinde de yer almaktadır. Örneğin, Bankacılık Kanununun 140,IV hükmünde kamu tüzel kişiliği olan Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu’na, aynı Kanunun geçici 13’üncü maddesinde, sermayesinin yarıdan fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan ya da hisselerinin çoğunluğu üzerinde bu kurum ve kuruluşların idare ve temsil yetkisi bulunan ve özel kanunla kurulmuş bankalara (Tasfiye Hâlinde T. Ö. Bankası A.Ş. dâhil), 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti C. Bankası, Türkiye K. Bankası Anonim Şirketi Ve Türkiye Ö. Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun Geçici Madde 4,II hükmü uyarınca Kanunun adında sayılan bankalara, bu konuda istisna tanınmıştır. Bu nedenlerle Kanunda açıkça tanınan istisnalar dışında teminat gösterilmeksizin ihtiyati haciz kararı verilemez.
İhtiyati hacizde teminatın amacı, haksız ihtiyati haciz nedeniyle uğranılan zararın, alacaklı tarafından karşılanmaması veya karşılanamaması riskine karşı hakkında ihtiyati haciz kararı verilen borçluya veya üçüncü kişilere güvence sağlamaktır. Somut olayda ihtiyati haciz isteyen Banka, mahkemenin istediği %10 teminat için kendisine ait teminat mektubunu vermiş, mahkeme de bu teminat mektubunu kabul etmiştir. 11.6.1969 tarih 1969/4 E, 1969/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında, “Banka teminat mektuplarının mahiyet itibarıyla Borçlar Kanununun 110’uncu maddesinde sözü edilen 3’üncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğu” belirtilmiştir. Öğretide belirtildiği üzere, bir bankanın kendi borcu için teminat mektubu vermesi hukukî herhangi bir sonuç doğurmaz. Bir kimse nasıl kendi borcu için kefalet veremezse, kendi borcu için garanti vermesi de geçerli olamaz. Bir bankanın bu nedenle, kendi borcunu (lehtar) teminen, örneğin mahkemeye verdiği teminat mektubu - bankanın (A) şubesinin (B) şubesi (lehtar) lehine teminat mektubu vermesi- bir garanti niteliği taşımaz. Bir teminat mektubunda aynı kişinin hem garanti veren, hem de fiili taahhüt edilen kişi (lehtar) olması mümkün değildir (Reisoğlu, S.: Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara 1997, s.67). Banka, teminat mektubu ile bir şahsın borcunu yerine getirmesini ve yerine getirmediği takdirde, teminatı alan şahıs için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine almıştır. Bu nedenle bankanın verdiği teminat mektubu, ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için yerine getirilen biçimsel bir koşul değil, ileride zararın kısmen veya tamamen karşılanamaması hâlinde zarara uğrama ihtimali olan borçlu veya üçüncü kişiler için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen teminat altına alan bir işleve sahiptir. Bankanın ihtiyati haciz taleplerinde kendi teminat mektubunu verebileceğinin kabulü hâlinde teminat mektubunun bir riski garanti ettiği ileri sürülemez. Bilakis, riskin garanti edilmediği, Bankaların ihtiyati haciz taleplerinde teminat aranmayacağı şeklinde kabul edilmesi mümkün olmayan bir sonuç ortaya çıkar. Kamu bankalarının yanı sıra Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu gibi kamu tüzel kişiliği olan bir kurumun dahi ihtiyati haciz taleplerinde teminat aranmayacağı, ancak özel kanun hükümleri ile yapılan düzenlemeler sayesinde mümkün hâle gelmişken, özel hukuk tüzel kişisi olan bir bankanın, teminat mektubunun mahiyetiyle bağdaşmayan bir yorumla teminattan muaf tutulmasının kabulü mümkün değildir. Özellikle bankalara göre mali yapısı çok daha güçlü ulusal veya uluslararası şirketlerin bulunduğu dikkate alındığında, özel kişiler arasında Anayasanın 10’uncu maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesine aykırı şekilde Bankalara, kanunlarla tanınmayan bir imtiyazın sağlanması da isabetli olmaz. Zira, bankalar, kural olarak özel hukuk hükümlerine tâbi olup, ancak kanunlarda açıkça belirtilen imtiyazlardan yararlanabilirler.
Yukarıda açıklanan nedenlerle teminata ilişkin itirazın kabulü gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen, hâkimin hukukî sorumluluğuna ilişkin anılan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı emsal gösterilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 10.07.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İhtiyati hacze karar veren mahkeme, aynı zamanda alacağı bir ilama bağlı olmayan alacaklıdan teminat alınmasına da karar verir (İİK.259) ve 260-5 maddeleri). Bu teminat, borçlunun ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacağı bütün zararları karşılamak için alınır ve teminatın miktarı bunu karşılayacak oranda tayin ve takdir olunur. (Prof. Dr.B.Kuru İ.İ.Hukuku C.3 sh 2509)
Gösterilecek teminatın cinsi HUMK.nun md.96’ya göre tayin olunacaktır. İşte teminatın cinsi yönünden de ayrıca bir inceleme yapmak gerekirse aşağıdaki sonuca, varılacak olduğu açıktır. (Prof. Dr.B.Kuru HUMK.C.4 .İst.003.sh 4122.4328)
Teminat için HUMK. 97 MÖHUK 32.HUMK.110, 171, 443, 453. İİK.36, 159/II.259, 260.madde hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği ve teminatın hangi hallerde gösterilmesinin uygunluğunun tartışıldığı madde hükümleridir.
Banka tarafından bir kişinin borcu için onun lehine teminat mektubu vermesi o kişiye, bir gayrinakdi kredi açılmasını ifade eder. O takdirde bu kişi ile banka arasındaki gayri nakdi kredi ilişkisini belirleyen sözleşmeye uygulamada "konturgaranti sözleşmesi” denilmektedir. Aslında teminat mektubu talep eden kişinin imzaladığı sözleşmeyi kontrgaranti sözleşmeli olarak isimlendirmek yanlıştır.
Banka teminat mektuplarının niteliği uzun süre tartışılmış ve nihayet 1967 ve 1969 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ile banka teminat mektupları bir “garanti mukavalesi” olarak kabul edilmiştir.(1,2)
Uygulamada bazı bankaların teminat mektupları kredisini kefalet kredisi olarak isimlendirdikleri de görülmektedir.(3)
Banka, teminat mektubu ile borç altına girerken mutlaka belli bir riski garanti etmekte, ancak bu riskin doğduğuna dair muhatabın beyanını yeterli görerek ödemeyi taahhüt etmektedir. Bu
nedenle muhatabın tazmin talebinin açıkça teminat mektubu ile taahhüt edilen hususun yerine getirilmediğini belirtmesi gerekir. Teminat mektubunda açıkça taahhüt edilmedikçe, yada vadenin uzatılması veya tazmin edilmesi şeklindeki talepler, riskin doğup doğmadığını belirtmediğinden geçerli sayılmaz.(4)
Bankalar muhataplara hitaben doğrudan teminat mektubu düzenledikleri gibi, diğer bir bankadan teminat mektubu düzenlenmesini de talep edebilmekte, o takdirde teminat mektubu veren bankaya hitaben verdikleri kontgaranti ile yükümlülük altına girmektedirler. Özellikle yurt dışındaki muhataplar Türk bankasınca düzenlenen Kontgaranti de bir teminat mektubu niteliği taşımakta, bu durumda da banka müşterisine teminat mektubu kredisi açmaktadır. (Bankalar K.Şerhi Reisoğlu a.g.e sh 452.454)
Banka, teminat mektubu ile borç altına girerken mutlaka belli bir riski garanti etmekte, ancak bu riskin doğduğuna dair muhatabın beyanının yeterli görülmesi ile ödemeyi taahhüt etmektedir. Banka teminat mektupları vadesiz veya vadeli olarak verilmektedir.
a) Vadesi teminat mektuplarında, zamanaşımı süresi 10 yıl olup, bu sürenin başlangıcı mektubun verildiği tarih olmayıp, riskin doğduğu tarihtir ki, bankalar teminat mektubu verirken taraflar arasındaki sözleşmelerle ilgilenmedikleri için bunların tespiti zordur.
b) Vadeli teminat mektuplarında ise bankanın yükümlülüğü ya da vade sonunda sona ermekte veya riskin doğduğunun ispatı halinde, mektubun verildiği tarihten itibaren 10 yıl süre ile devam etmektedir.
Bankanın ödemeden kaçınması halinde muhatap ödeme emri gönderirse, bankanın itirazı üzerine takip duracak ve banka aleyhinde dava açılması gerekecektir.
Zira teminat mektubu ile doğup doğmayacağı belli olmayan bir risk garanti edilmekte, yoksa hiçbir şekilde İİK.nun 68.maddede sözü edilen “borç ikrarını mutazammın bir senet” bulunmamaktadır.
Uygulamada, borçlu, mahkemenin verdiği bir ihtiyati tedbir kararı ile bankanın ödemesini engelleyebilmektedir. İhtiyati tedbir kararının bankaya tebliği ile birlikte artık banka tazmin talebini yerine getirmeyecek, aksi takdirde HUMK.nun 113/a maddesine göre sorumlu olacaktır.
Bankalar muhataplara hitaben doğrudan teminat mektubu düzenledikleri gibi, diğer bir bankadan teminat mektubu düzenlenmesini de talep edebilmekte, o takdirde, teminat mektubu veren bankaya hitaben verdikleri kontgaranti ile yükümlülük altına girmektedirler.
Özellikle yurt dışındaki muhataplar doğrudan bir Türk bankasının teminat mektubu yerine kendi ülkesindeki bankanın teminat mektubunu tercih ettikleri takdirde, Türk bankası yabancı ülkedeki bankaya kontrgaranti göndermektedir. O takdirde Türkiye’deki bankadan kontrgaranti düzenlenmesini isteyen müşteri hem kendi bankasına, hem de bu bankanın yurt dışındaki bankaya ödemek zorunda olduğu komisyonları karşılamak mecburiyetinde kalmaktadır.
Türk bankasınca düzenlenen kontrgaranti de bir teminat mektubu niteliği taşımakta, bu durumda da banka müşterisine teminat mektubu kredisi açmaktadır. (Prof.Dr.S.Reisoğlu,Bankacılık K.Şerhi 2007.Ank. Sh.149.156.172.173)
1-Prof.Dr.S.Reisoğlu Bankalar K.Şerhi .Ank.002 sh.443.449
2-Teminat mektupları Reisoğlu 1997.sh.7.9.11
3-Garanti Mukavelesi Reisoğlu sh. 6.9.23.
Şimdi de Bankaların hukuki statüleri üzerinde duralım.
Gelişen ticari hayatın getirdiği değişikler ile 4389 sayılı yasa ile Bankalar Kanununun I.maddesinde yerini bulan tanımı ile de bankaların “tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak, mali piyasalarda güven ve istikrarı ve ekonomik kalkınmanın gereçlerini de dikkate alarak kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere" kapsamının açıklandığı görülmektedir.
Anılan Kanunun 21.madde hükmünün idari suç ve cezalar başlığı altında düzenleme getirdiği, 22.madde hükmü ile de Adli suç ve cezaları düzenlediği, 23.madde hükmü ile diğer kanunlara aykırılıklar için açıklama getirdiği açıktır. (Prof.Dr.S.Reisoğlu a.g.e. sh.1114,1131,1260)
5411 sayılı Bankacılık Kanunu ise 171. madde ile 25.geçici maddeden oluştuğu, yasanın gerekçesinde ise “ finansal sektör, kaynakların ihtiyaç duyulan alanlara yönlendirilmesini ve sermaye birikimini sağlayan ve ekonomik büyüme sürecini etkileyen önemli sektörlerden biridir. Bu özelliği ile finansal sektör, ekonomik büyümenin itici gücüdür ve denetimi ile düzenlenmesi büyük önem arzetmektedir” denmektedir.
5411 sayılı yasanın kapsam maddesinde hangi bankaların bu kanun kapsamında yer aldığı açıkça belirtildiğinden Merkez Bankasının bankaları denetleme yetkisinin 4/III-c fıkrasında, bilgi isteme ve yıllık bilanço ve raporları için ise 43/1-3 madde hükmünde yerini bulduğu görülmektedir.
Yeni Türk Ceza Kanununda Bankacılığı ilgilendiren suçlar için hükümler getirilmiştir.
Sermaye Piyasası Kanununda bankacılığı ilgilendiren suç ve cezaların yer aldığı (SPK 47.md) açıktır.
Kredi sınırlandırmaları ve yasak olan fiillerde anılan kanunda yer aldığı bankalar açısından finansal sistemi etkileyecek sistemik risklerin başında bankaların güven ilkesine bağlı kuruluşlar olduğu belirtilmektedir.
Anılan Kanunun I.maddesi ile amacın öncelikle kanun kapsamında zikredilen kuruluşların faaliyette bulunduğu finansal piyasalarda güven ve istikrarı sağlamak olduğu, finansal piyasalarda güven piyasaların etkin, düzenli ve dürüst bir şekilde çalıştığına olan inanç şeklinde gösterilmekte bulunduğu sözünde durma, basiretli davranış, itibar sahibi olma bu güvenin tezahürü olup, ulusal ve uluslararası değişikliklere uyum sağlayan ve yatırımcılara güven veren sistemlerin oluşturulmasında temel unsur ve merkezi bulunduğu bilinmektedir.
Tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini koruyan, bankalara para yatırımlarını sağlayan, tasarrufların kısmı güvenceye tabi olmasının ve kredi sisteminin etkin işleyişinin ve uygun tedbirlerinin alınmasında etkin bir müessese olan bankanın işlemlerinde yasa, yönetmelik ve tebliğ ile genelgelerin hakim olduğu açıktır.
Sayılan bu özelliklere göre bankaların teminat mektubunu talep ettiği 1.haciz işleminde kendisi için kullanamamasının anlamı kalmamaktadır.
Teminatın taşınmazda ya da nakitte olabileceğine göre kendi taşınmazını teminat göstermeyecek bulunması, nakitte olabileceğine göre banka parasını nakit olarak teminat vermemesi gibi bir sonucun ortaya çıktığını görmekteyiz. (Prof Dr. S.Reisoğlu Bankacılık K.Şerhi Ank. 007-sh.83.650.757.949)
Çok önemli bir değerlendirmeyi de HGK aşağıda belirtilecek olan kararında bulmak mümkündür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 9.6.2004 gün ve 04/4-351 Esas, 04/339 sayılı kararı ile)
“Dava, kredi alacağı için 1.haciz talebinde bulunan (…) bankasının yine kendi düzenlediği teminat mektubunu teminat olarak kabul ederek usulsüz şekilde 1.haciz kararı verdikleri ve bu yöne ilişkin itirazı da reddettikleri iddiasıyla mahkeme başkan ve üyelerine karşı açılan tazminat talebine ilişkindir. Davacılar kredi sözleşmesi ile teminatsız 1.haciz kararı istenmesini bağımsız iradeleri ile kabul etmelerine rağmen davalı mahkeme üyelerinin alacağın %10 teminatın Bankalar Yasası çerçevesinde devletin izni ile faaliyette bulunan alacaklı….bankası tarafından düzenlenmiş süresiz ve kati teminat mektubuna göre 1.haciz kararı verilmiş ve itiraz da reddolunmuştur. Sözü edilen olayda bankanın alacaklı olması,bu yüzden teminatsız haciz yapma olanağı var iken %10 oranında teminat göstermesi ve bu teminat mektubunun yasal ve güvenilir bir bankadan alınmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır” hüküm ittihazı sonucunda açıklık getirilmiştir.
İşte bu bağlamdadır ki,
1-Bankalar Kanununa göre yasak olmayan bir işlemi yerine getiren banka tarafından tanzim olunan banka teminat mektubuna;
2-HGK nun anılan kararına göre de bankanın kendi lehine tanzim ettiği teminat mektubu için bir usulsüzlük olmadığının açıkça gösterilmesine;
3-Bankaların yasaları gereğince olan statülerine;
4-Bankanın teminat mektubu yerine HUMK.nun 96 ve 97.maddelerine göre getirecek olduğu taşınmazın teminat olarak kabul edilmesinin İİK.nun 259 ve 260.madde hükümleri karşısında red edilmeyecek bulunmasına;
5-Anılan maddelere göre teminat nakit de olabileceğine ve bankanın kendi parasını da teminat olarak gösterebilecek bulunmasının sonucunda sayın çoğunluğun aksi görüşteki saygın kararına karşı oyumuz ve görüşümüzdür. (¤¤)