(1086 S. K. m. 436)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının Yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Dava, iki ihale arasındaki fiyat farkının faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.
Davalı vekili müvekkili şirketin, davacı şirketin açmış olduğu ihalede +25 toleranslı 352 ton Perlit M-2 alımı ile ilgili olarak en düşük teklifi verdiğini ve ihalenin üzerinde kaldığını, teknik şartnamede her iki taraf için de yükümlülükler bulunduğunu, müvekkilinin teknik şartnamedeki haklarını kullanmasına fırsat verilmediğini, davacı-alıcı şirketin hakkını kötüye kullandığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde davacının iki ihale arasındaki bedel farkını talep edebilmesi için sözleşmede bu konuda açık hüküm bulunması, her iki ihalenin aynı şartlarla ve koşullarda gerçekleştirilmesi ile makul sürede yapılması koşullarına bağlı olduğu, her ne kadar teknik bilirkişi Perlit M-2 maddesinin 35-38 mikron büyüklüğünde olanı ile 35-43 mikron büyüklüğünde olanın aynı amaçla kullanılacağını açıklamış olmakla birlikte Perlit tane büyüklüğünün her iki sözleşmede farklı olması, aynı amaca yönelik olsa da özellikle birinci ihalede belirtilen 35-38 mikron büyüklüğündeki perliti temin etmenin güçlüğü davacının ilk ihalede belirtilen miktardan daha az ihtiyacı için ikinci ihaleyi açtığı, verilen tekliflerde fiyatın miktara göre de değişebileceği, birinci ihalede teminat şartı olduğu halde, ikinci ihalede teminat şartının olmadığı anlaşıldığından, başka bir ifade ile her iki sözleşmenin farklı koşullarda yapıldığı anlaşıldığından davacının iki ihale bedel farkını isteyemeyeceği gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Sonuç: Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 02.03.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı Ş. Fabrikaları A.Ş. vekili, müvekkili şirkete ait fabrikadan 2001-2002 yılı için 352 ton perlit alımı yapmak üzere ihale yaptığını, davalının ihaleyi almasına rağmen ihaleye uygun olarak mal teslim etmediğini, perlitin mikron değerinin 5 birim artırılarak 35-43 aralığı olarak değiştirildiğini, davalının bu oranın üzerinde perlit üretebileceğini bildirmesi üzerine şartname uyarınca davalı nam ve hesabına ihaleye çıkarılarak aynı malın E. Holding A.Ş.den alındığını, yeni ihaleden dolayı 37.692.026. TL. fiyat farkı oluştuğunu ileri sürerek bu meblağın birikmiş faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı vekili, davacının hakkını kötüye kullandığını, önceki ihale ile sonraki arasında büyük fark bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiş, mahkemece 2.ihalenin koşulları ile 1.ihalenin koşullarının farklı olduğu, bu nedenle iki ihale arasındaki bedel farkının talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacının temyizi üzerine Dairemizce ilamda yazılı olduğu şekilde onanmıştır.
Uyuşmazlıkta öncelikle davalının sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirip getirmediği, daha sonra ise iki ihale arasında fark bulunup bulunmadığının tespiti gerekir.
Davalının ilk ihale konusu perliti sözleşmeye uygun olarak yerine getiremediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacının ikinci ihale sonucu oluşan zararını talep edebilmesi için 1.ihale ile 2.ihalenin aynı koşulları taşıması gerekir.
1.İhalede 352 ton perlitin % 25 toleranslı olarak alımı için şartname düzenlenmiştir.
2.ihalede ise 300 ton perlitin % 25 toleranslı alımı için şartname düzenlenmiştir. 2.ihalede perlitin ortalama tane büyüklüğünün 35-43 arasında olduğu belirtilmiştir. Bu oran davacının ihaleden sonra davalıya teklif ettiği orandır. Bu nedenle teslim edilecek malın özelliği yönünden ihaleler arasında fark bulunmamaktadır.
İlk ihalede teslim edilmesi gereken perlitin 352 ton olduğu, 2.ihalede teslim edilmesi gereken perlitin 300 ton olduğu şartnamede belirtilmiş, her iki ihalede de % 25 tolerans tanınmıştır. Davacı ilk ihale konusu malın zamanında teslim edilmemesi nedeniyle ihtiyacının azaldığını belirterek 300 ton üzerinden ihaleye çıkmış, 225 ton mal almıştır. Sözleşmeye aykırı davranarak 2. ihaleye neden olan davalının aradan geçen sürede pancar alım mevsimi gözetilerek az alım nedeniyle ihale arasında fark bulunduğuna ilişkin itiraz ve savunmasına itibar edilemez.
Diğer taraftan davacı her iki ihalede de teminat alınacağını şartnamede göstermiştir. Ancak davacının 2.ihaleyi alan kuruluştan kamu kuruluşu olması nedeniyle teminat istememesi de şartnamedeki koşulların farklı olduğunu göstermez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı uğradığı zararı davalıdan talepte haklı olduğundan yerel mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerekirken onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy