(2004 S. K. m. 166) (1086 S. K. m. 438)
Dava: Davacı tarafından hasımsız olarak açılan iflasın ertelenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili şirketin 05.04.2004 tarihinde 20.000.-TL sermaye ile kurulduğunu, nakliye ve depolama işi yapan şirketin geniş bir müşteri portföyüne sahip olduğunu, ülkede yaşanan ekonomik durgunluk ve kriz nedeniyle şirketin mali durumunun bozulduğunu, finansal sıkıntısını gidermek için kredi kullanıldığını, ancak şirketin borçlarının artığını ve borca batık hale geldiğini, haciz tehdidi olmadan çalışmaya devam etmesi halinde borçlarını ödeyebileceğini, finansman giderinden tasarruf yapacağını, alacaklılarla borç tasfiye anlaşmaları yapılacağını, sermaye artışına gidilip yeni ortak alınacağını, bu tedbirlerin uygulanması halinde şirketin mali durumunu düzeltebileceğini ileri sürerek iflasın 1 yıl süreyle ertelenmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece davacı şirketin borca batık durumda olduğu, iyileştirme projesini ciddi ve inandırıcı bulunmadığı, sermaye artışı kararı alınmışsa da artışın sağlanamadığı, davacının Y..... Treyler Ltd. Şti.'nden 1.591.115.-TL alacaklı ise de, bu alacağın tahsili için takipten başka işleme girişmediği, alacak tahsil edilmeden Y...........Treyler Ltd. Şti.'ne mal vererek kaynak aktarımı sağlandığı gerekçesiyle davacı şirketin iflasına karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- İflasa karar verilmesi halinde karar iflas dairesine bildirilir ve iflas dairesi kararı İİK'nun 166/2. maddesi uyarınca ilan eder. Mahkemece iflas kararının anılan hüküm uyarınca iflas dairesi tarafından ilan edileceğini hüküm fıkrasında belirtmemesi isabetsiz ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün onanmasına, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının (4) nolu bendinin sonuna İflas kararının iflas dairesi tarafından ilan edilmesine sözcüklerinin yazılarak hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.
Karşı Oy
Sayın çoğunluğun bozma kararında belirtilen hususlara aşağıda belirtilen plan dahilinde yapılan inceleme ile karşı oyumuzun sunumudur.
A) GİRİŞ
1) İflasın Ertelenmesi Kararlarının Etki ve Sonuçları
a) Takiplerin durması ve yeni takip yasağı - haciz yoluyla takipler bakımından (Oğuz, 151)
b) Erteleme kararından önce haczedilmiş olan malların durumu
c) Takiplerin durması etkisinin kişi bakımından kapsamı
d) İflas yoluyla takipler bakımından
e) İflasın ertelenmesi kararından sonra doğan alacakların durumu
f) Takas ve mahsup işlemi
g) İflasın ertelenmesinin İİK'nun 89. madde hükmü bakımından etkisinin incelenmesi.
B) SONUÇ: GÖRÜŞ
A) Giriş:
Talebin iflasın ertelenmesine ilişkin olduğu ve genel olarak izahı gerekirse de, borca batık durumda olan bir sermaye şirketi hakkında iflas kararı vermekten, belli koşullarla geçici olarak sarfınazar etme imkanını veren ve iflasın önlenmesine hizmet eden, geçici hukuki koruma niteliğindeki bir kurum olduğu şeklinde ifadesi mümkündür.
Mahkemenin erteleme kararının yanında, hüküm fıkrasının 5. bölümünde Davacı şirkete ait olup adına tahakkuk eden hak ediş ödemeleri veya benzer tüm havalelerin bankalar ve finans kurumları vasıtasıyla gelen ve yollanan paraların geldiği banka ve diğer banka ve finans kurumları ve diğer kişilerce her ne ad altında olursa olsun, takas ve mahsubuna konu edilmesi veya bloke edilmek suretiyle davacıya verilmemeleri şeklindeki işlemlerin tedbiren önlenmesine.
Hükmün 6. fıkrasında İİK. 89/1. maddesi uyarınca bankaca bloke edilmiş paraların kayyum denetiminde davacı tarafa ödenmesine dair kısımları için Yüksek Dairemizin çoğunluk saygın görüşü ile bozma kararında gösterilen gerekçeler neticesinde, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Aşağıda belirtilen gerekçelerimize göre ise,
Hükmün 5 ve 6 nolu fıkralarındaki bozma kararına katılmak ilmi ve Yargısal inançlara aykırı olması sebebiyle karşı oyumuz kaleme alınmıştır.
1) a- Takiplerin durması ve yeni takip yasağı (Haciz yoluyla yapılan takipler bakımından)
İflasın ertelenmesi kararının ilk ve asıl etkisi, şirket hakkındaki iflas kararının ve bu kararın etkilerinin geçici bir süre ertelenmesidir. Diğer ve önemli bir etkisi de, mahkemenin şirket ve mal varlığına ve bu varlığın korunmasına yönelik tedbirlerin almasıdır (TTK. 324 İİK 179/a maddeleri).
İflasın ertelenmesi kararının en önemli etkilerinden biri, şirkete karşı yapılan takipler bakımından genel anlamda tatil etkisidir. İİK. 179/b, I. madde hükmü uyarınca Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 Sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış olan takipler de durur.
Bu düzenlemenin amacı şudur.
İflasın ertelenmesi süresince şirketin mal varlığının, yapılacak takipler sonucu elden çıkmasının engellenmesi, aynen muhafazasının sağlanmasıdır.
Zira, iflasın ertelenmesinin başarısızlıkla sonuçlanması halinde, şirketin iflasına karar verilecek ve muhtemel iflas masasına girecek olan malların eksilmesinin önlenmesinde alacaklılar bakımından korunmaya değer bir menfaat söz konusu olacaktır (Atalay A.g.g., sh. 151).
Kanundaki istisnalar dışında, bazı alacaklıların icra takiplerine devam edecekleri yönünde bir karar verilmesi eşitlik ilkelerine aykırı bir sonuç doğar.
Kırılma noktasının önemli ayağına göre; İİK'nun 89. maddesindeki sonucunun benimsenmesi, eşitlik ilkesine zarar verecektir.
Diğer bir ayağı ise, takas ve mahsuba; eşitlik ilkesinin zedeleyip zedelenmediğini incelemeden müsaade etmek diğer alacaklılar açısından olumsuz sonuç doğuracaktır.
Nitekim Yüksek Daire bu olguyu görerek 09.02.2006 gün 05/11981 E. 06/1202 sayılı kararında Takas, rehin ve blokaj kayıtları ile ilgili tedbirlerin uygulanmaması durumunda şirketin iyileştirme projesinde gösterdiği diğer nedenlerle iyileştirmenin mümkün olup olmadığı konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir şeklindeki yaklaşımı ile karşı oyumuzda belirtilen aksaklığa işaret etmiş ve sakıncayı görerek düzeltme işaretini vermiştir.
b) Erteleme kararından önce haczedilmiş olan malların durumu:
Daha önce başlamış olan icra takiplerinin durması, takiplerin iflasın ertelenmesi kararı verildiği tarihteki aşamasında kalması, yeni icra takibi işlemi yapılamaması anlamına gelir. Bu nedenle, daha önce tamamlanmış olan hacizler, iflasın ertelenmesi kararıyla ortadan kaldırılamaz.
Ancak, iyileştirme projesinin gerçekleştirilmesi bakımından üretimde kullanılan malların, üzerinde haciz baki kalmak kaydıyla, kayyıma veya şirket yetkilisine yediemin olarak teslim edilmesine karar verilmesi mümkündür.
c) Takiplerin durmasının kişi bakımından kapsamı:
İflasın ertelenmesi kararı ile birlikte aleyhindeki takipler duracak olan ise sadece ve sadece hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilecek olan şirkettir. Burada şahıs yönünden sınırlama söz konusu olup, şirket dışında müşterek borçlu ve müteselsil kefiller bakımından takibin durması söz konusu değildir (S.Delidumun a.g.e., sh.106.108.-Y.19 HD. 17.03.2005 gün 04/11750 E. 05/2784 K. - O.Atalay a.g.e., sh. 156, 159).
Alacaklıların kendi aralarındaki takas ve mahsup, temlik işlemlerinin maddi hukuktan doğan hakların kullanılması olup, bir icra işlemi olmadığından ihtiyati tedbirle veya erteleme kararına konu edilmesi doğru olamayacaktır.
d) İflas yoluyla takipler bakımından;
İflasın ertelenmesi süresi içinde şirkete karşı iflas yoluyla yeni takip yapılması mümkün olmayıp, daha önce başlamış olan adi ve kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takipler de durur (Prof. Dr. O. Atalay a.g.e., sh. 158.159).
e) İflasın ertelenmesi kararından sonra doğan alacakların durumu:
İflasın ertelenmesi kararı ile birlikte yürürlüğe giren takip yasağı bakımından, bu karardan önce doğan alacaklar ile erteleme süresi içinde doğan alacaklar için yapılacak takipler arasında hiçbir fark yoktur. Alacakları, erteleme kararından sonra doğan ve muaccel hale gelen alacaklılar da şirkete karşı icra ve iflas yolları ile takip yapamazlar.
Ancak bu alacaklar için ve alacaklılar ve alacaklı ile üçüncü şahıs arasında temlik işlemin ve temerrüdün hukuki sonuçlarını sağlayacak işlemlerin protestonun yasaklanması ve önlenmesi işlemlerin önlenmesi ve ihtiyatı tedbire konu edilmesi hukuken mümkün olamaz.
Tedbire konu bu şekildeki işlemlere karşı olduğumuzu ifade etmek isteriz.
Takas ve mahsupta ise maddi hukuka dayanmasına göre alacaklılar arasında bu işlemin engellenmesinin düşünülemeyeceği ancak borçlu şirket yönünden ise alacaklılar arasındaki eşitlik ilkelerine azami dikkat ve itina gösterilmesi gerektiğini de belirtmek suretiyle sonuca ulaşmak ve uyuşmazlığı çözmek ilmi ve yargısal inançlara uygun düşecektir.
Ayrıca, şirketin borçlu olduğu senetlerin protesto edilmemesi veya protesto edildiği takdirde bu protestonun M.B. bültenlerine geçirilmemesi yönünde bir tedbir kararı verilemez (Prof. Dr. S. Öztek, a.g.e., sh. 146, 147. Y. 19. HD. 04.05.2006 gün 06/2289 E. 06/4946 K.).
f) Takas ve mahsup işlemi:
Takas, birbirine karşı aynı cinsten edimleri borçlanan tarafları, bu karşılıklı borçları fiilen ödemek külfetinden kurtaran bir yoldur. Takas bildirimi tek taraflı bir irade beyanı ve hukuki işlemdir.
Takas, bozucu yenilik doğuran haklardandır. Takasın ifade ettiği tasarruf işlemi ise çift yönlüdür.
Mahsup ise, bir alacağı doğuran olayla ilgili alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder.
Takas ve mahsubun şartları ise, alacakların varlığı, aynı mahiyette ve nitelikte olmaları, alacakların muaccel olması, alacakların geçerli bir alacak olması ve dava hakkı ile teyit edilebilir durumda bulunmaları şarttır.
Takas ve mahsuba konu alacaklar için BK'nun 118-123 HUMK. 204 maddeleri gereğince işlemin yapılabilmesi için takası kabil olmayan alacaklardan olup olmadığı da incelenmelidir (T.Borçlar Hukuku, a.g.e., sh.1023).
Takas anlaşmasının BK'nun 123. maddesi gereğince ibra niteliğinde olduğu göz önüne alınarak tek taraflı bu hukuki işlem için erteleme süresi içinde takas beyanın getirilmesin tek başına ve alacaklılar arasındaki eşitlik ilkesinin bozulup bozulmadığına bakmadan ve bu konuda araştırılma yapmadan maddi hukuka dayalı bir işlem görmek suretiyle cevaz vermek iflasın ertelenmesi müessesesi ve ilkelerine aykırı olacaktır, görüşündeyiz.
İflasın ertelenmesinde alacaklılar için genel bir alacak tahsili yasağı konulmayıp sadece şirket aleyhine takip yoluyla tahsil yasaklanmıştır, iflası ertelenen şirketin kaideten borçları ile alacaklarının takas edilmesi mümkündür. İflasta takası kısıtlayıcı hükümlerin konulması ile iflasın ertelenmesinde de İİK'nun 200 ve 201. madde hükümlerinin uygulanmasına sıcak bakmak bu müessesenin gayesine uygun düşecektir (S.Deliduman, a.g.e., sh. 193, 193).
Bu yöndeki kabulü gerektiren diğer bir gerekçe de konkordatoya ilişkin düzenlemedir. Zira, konkordato mühletinin alacaklılar bakımından sonuçlarına ilişkin İİK 289. madde hükmünde, takasın aynı yasanın 200 ve 201. madde hükmüne tabi olduğu ve bu maddelerin uygulanmasında konkordato mühletinin ve iflasın ertelenmesi kararının ilanı tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır. 4949 Sayılı Kanunla İİK 289/V'de yapılan değişiklik ile takas bu kanunun 200 ve 201. maddelerine tabidir hükmü getirilmiştir (S.Deliduman, a.g.e., sh. 193, 194).
Bu bağlamda; hiç şüphesizdir ki,
Takas hakkını kullanmak isteyen alacaklı iflası ertelenen şirkete sermaye koyma borcunu kısmen veya tamamen yerine getirmemişse, alacaklılardan biri iflasın ertelenmesine karar verilmesi ile iflası ertelenen şirketten alacaklı olmuş ise alacaklının alacağı hamiline yazılı bir senede dayanıyorsa, takas hakkının kullanılması doğru olmayıp bu hal (VENİRE CONTRA FACTUM PROBİRİUM) - ÇELİŞKİLİ DAVRANIŞ - olup himaye göremeyecektir.
g) İflasın ertelenmesinin İİK. 89 madde hükmü bakımından etkisi.
İflasın ertelenmesi süresince önemli sorunlardan birisi de, İİK. 89. madde hükmünün uygulama şeklinin erteleme süresi içindeki neticelere tesir etmesi; alacaklılar ve üçüncü kişiler açısından doğurduğu sonuçların aşağıdaki gösterilen plan içinde bilinmesi gereklidir.
aa) Genel olarak
bb) İflası erteleme şirket açısından
1) Alacaklı olması halinde
2) Borçlu olması halinde
3) Üçüncü şahıs olması halinde
cc) İİK. 89/1, II maddeleri gereğince yapılan işlemlerin iflasın ertelenmesinden önce veya sonra olması hallerindeki uygulama hallerinin incelenmesi aşağıdaki şekilde yapılmıştır.
aa) Genel olarak
İİK. 89. madde hükmü ile borçlunun üçüncü şahıslardaki mal, hak ve alacaklarının haczi düzenlenmiştir. İflasın ertelenmesi halinde uygulanacak tedbirler genel olarak İİK. 179/a madde hükmünde düzenlenmiştir.
Ancak bu tedbirler alacaklıların ve üçüncü şahısların maddi hukuktan doğan talep ve defi haklarını kısıtlamayacak ölçüde olmalıdır.
Anılan yasa maddesi yanında uygulamaya ışık tutacak olan Yüksek 19. Hukuk Dairesi'nin kararlarında iflasın ertelenmesi davasının hangi safhada olduğu gözetilerek; birinci haciz ihbarnamesinin gönderilip gönderilemeyeceği ve ayrıca IIK. 89/11. madde hükmü neticesinde gönderilen II. haciz ihbarnamesinin de çıkarılması sonucunda; para, hak ve alacağın bloke edilip edilemeyeceği hususunda bir açıklık bulunmamaktadır.
İşte İİK'nun 89. madde hükmü ile şirket alacaklıları ve üçüncü şahıslar yönünden ve takibin, iflasın ertelenmesi tarihinden önce olup olmaması durumlarında, bloke şerhlerinin incelenmesi ile yetineceğiz.
aa) İflası ertelenen şirketin, borçlu olması açısından;
İflası ertelenen şirketin borçlu olması durumunda, alacaklının, şirketin üçüncü şahıslardaki mal, hak ve alacakları için üçüncü şahıslara haciz ihbarnamesinin tebliğ edilememesi gerekir. Zira her ne kadar mal, hak ve alacak üçüncü kişi nezdinde ise de takip borçlu şirkete karşı yapılmıştır. Zira şirket aleyhinde takip yasağı bulunmamaktadır.
bb) iflası ertelenen şirketin alacaklı olması
Şirketin alacaklı olması durumunda, üçüncü kişilerdeki mal, hak ve alacaklardan dolayı, birinci haciz ihbarnamelerinin tebliğ edilemeyeceği kabul edilirse, bu durumda takip borçlusu ile borçlunun mal veya alacağın elinde bulunduran üçüncü kişi haksız yere korunacak olması ile İIK. 179/a-b madde hükümlerindeki kanun koyucunun gerçek amacına da aykırı düşecek olması sebebiyle birinci haciz ihbarnamesinin tebliği gerekir.
cc) İflası ertelenen şirketin üçüncü şahıs olması halinde
Takip ilişkisinin dışında gözükmesine rağmen çıkacak haciz ihbarnameleri ile «borcun şirket zimmetinde sayılması durumunda cebri icra yolunun açılmış olduğunu (IIK. 179/b) düşünerek bu sorunu çözmek gerekecektir.
Birinci haciz ihbarnamesinin gönderilmesi ile şirket İİK'nun 179/b madde hükmündeki kalkandan istifade edemez.
Zira ortada sadece haciz ihbarnamesi mevcut olup; takibe henüz uğramamıştır. Bu durumda birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmek suretiyle hak ve alacağın olmadığının beyanın gerekliliği; ancak şirketten bir hak ve alacağın olmaması halinde geçerlidir.
Takip borçlusunun, şirketten bir alacağının bulunması halinde ise iyileştirme projesi kapsamında ödeme yapılabileceğinin beyanı neticesinde cebri icra yolunun uygulanamayacağını bildirmek gereklidir (Doç. Dr. S.Deliduman a.g.e., sh. 151, 152).
Bir diğer önemli olan ve çokça görülen husus ise şudur.
Borçlu şirketin alacaklı olduğu üçüncü şahısa iflasın ertelenmesi kararından önce İİK. 89/I-II-III. maddelerine göre haciz ihbarnameleri gönderilmiş ve tebliğ edilmemişse, fakat borçlu şirkete ait hak, alacak veya para icra dairesine gönderilmemiş olması halinde doktrin ve yargısal inançlar açısından incelenmesi gereklidir.
Haciz ihbarnamesinin İİK'nun 89. maddesi hükmü yoluyla haczedilen şey para ise İİK. 88. madde hükmü gereği bu para icra müdürlüğünce fiilen haczedilmiş (el konularak icra dairesinin de muhafazaya alınmış) olmadıkça haciz tamamlanmış sayılamaz Türk doktrininde bu kanunun bir tek yazar tarafından incelendiğini ifade edelim (Prof. Dr. O.Atalay, Borca Batıklık, İflasın Ertelenmesi, sh. 155, 156, 157).
Haciz tamamlanmış sayılamayacağından, iflasın ertelenmesi tarihinden önce gönderilen haciz ihbarnameleri ile haczedilen üçüncü şahıslardaki para alacağı ya da bankadaki mevduat üzerindeki haciz işlemin geçerli olabilmesi için icra dairesince bu paralara fiilen el konulması işlemi, icra takip işlemi olduğundan, erteleme süresi içinde yapılması da mümkün olamayacağından bu aşamada doğacak olan üçüncü kişilerdeki para alacaklarının icra dairesine değil, borçlu şirkete ödenmesi gerekecektir şeklindeki görüşe katılamamaktayız.
Zira, İİK'nun 88. madde hükmünde belirtilen kıymetli şeylerin menkul mal haczi hükümlerine göre el koymanın haczin geçerlilik şartı olduğu belirtilmekte olduğu doğrudur.
İİK'nun 88/I'den farklı olarak, haczedilmesi söz konusu olup, İİK. 89. maddesine göre gerçekleşecektir. Bankadaki mevduatın haczinin menkul haczi gibi yapılacağı ancak mevduat hakkında haciz tutanağı düzenlenmesi için bankaya gidilmesine gerek olmadığı, haciz tutanağının düzenlenmesi ile banka mevduatının haczedilmiş olacağı, diğer bir deyişle haczin tekamül edeceği açıktır.
Şu halde İİK'nun 89. maddesinin uygulanması açısından önemli olan icra müdürünün alacaklının talebi üzerine borçlunun üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının İİK. 89. maddesi uyarınca, haczine iflasın ertelenmesinden önce karar vermiş bulunmasıdır. Ancak tebliğ edilmiş olması şartı eklenmelidir.
Bu bağlamda;
a) İİK. 89. madde hükmüne göre; ihbarnamenin üçüncü şahsa, iflasın ertelenmesi kararından önce tebliğ edilmiş ve borçlu şirketin hesabında bulunan para icra dairesine gönderilmiş ise icra dairesince hak sahibi olan takip alacaklısına ödenmesi gereklidir (Prof. Dr. S. Öztek, a.g.e., sh. 100, 101).
b) İİK. 89. maddesine göre icra müdürü haciz iradesini açıklamış erteleme kararından önce işlemin tamamlanması ile ve fakat İİK. 89 erteleme, ihbarname kararından sonra tebliğ edilmiş ise borçlunun şikayeti üzerine iptal edildikten sonra (Prof. Dr. S.Öztek a.g.e., sh. 101, Prof. Dr. O. Atalay, a.g.e., sh. 155, 157) paranın bankada bloke edilmesi gerekir.
c) Erteleme kararından sonra gelen paranın ise borçlu şirkete ödenmesi gerekecektir.
B. SONUÇ:
Karşı oyumuzda belirtilen bu açıklamalar ile iflasın ertelenmesi kararından önce 1. tedbir kararının varlığına göre değerlendirme yapılırsa
a) Takas ve mahsup iradesinin varlığının İİK. 179/a madde, hükmü gereğince değerlendirilmeden
b) İİK 89/I-II. maddesi gereğince de 1. tedbir kararından sonra gelen paraların üzerine bloke kaydı konulmasının İİK. 179 madde hükmünde yer alan iflasın ertelenmesi müessesesine uygun düşmediği görüşündeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy