(4734 S. K. m. 5) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 31)
Dava: Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Karar: Danıştay Tetkik Hâkimi ......'nın Düşüncesi: Temyiz isteminin kısmen kabulü ile; davacının 1. iddiası yönünden, iş deneyim belgelerinde benzer iş tanımına uygun olmayan işler bulunup bulunmadığı hakediş ve icmal tabloları getirtilerek gereği gibi incelenmediğinden; 3. iddiası yönünden, vekâleten iş ortaklığı beyannamesini imzalayan kişinin sunulan vekâletnamede özel yetkisi bulunmadığı anlaşıldığından; 5. ve 8. iddiaları yönünden ise, söz konusu iddiaların soyut iddia olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, Mahkeme kararının belirtilen iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, dava konusu işlemin belirtilen iddialara ilişkin kısmının iptaline; geriye kalan kısmı yönünden temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü'nce 22.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Boğalar Seki Barajı İkmal İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 20.09.2017 tarih ve 2017/UY.I-2542 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; ihale konusu işin baraj ikmali işi olduğu, ihale üzerinde bırakılan ...... A.Ş.- ...... A.Ş. iş ortaklığınca iş deneyiminin tevsiki amacıyla pilot ortak ...... A.Ş. tarafından "Ayvalı Barajı İnşaatı"na ilişkin yapı tekniği kil çekirdekli alüvyon dolgu barajı yapım işine ilişkin belgenin sunulduğu ve güncel tutarının asgari iş deneyim miktarının tamamını karşılamaya yettiği, özel ortak ...... A.Ş. tarafından ise “Amasya Merkez Değirmendere Gölet İnşaatı” yapım işine ilişkin belgenin sunulduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın iş deneyimine ait yapılan işler icmalinde derivasyon tüneli imalatı ve nakliyeleri işinin yer aldığı, iş ortaklığının pilot ve özel ortağı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere her bir tüzel kişilik adına ayrı ayrı düzenlenmiş olan iş bitirme belgesi sunulduğu görüldüğünden ilgili mevzuat uyarınca teklif dosyası kapsamında ortaklık durum belgesi sunulmasının gerekmediği, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının teklif mektubu ve cetvelinin, teklif vermeye yetkili kişiler tarafından imzalanmış olduğu, ihale tarihi itibarıyla son ortaklık durumuna ilişkin yayımlanmış Ticaret Sicili Gazetesi ve odaya kayıtlı olduğu belgelerin ayrı ayrı sunulduğu, birim fiyat teklif cetvelinin standart forma uygun olarak sunulduğu, birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapılmadığı ve birim fiyat teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakamla ve yazıyla birbirine uygun olarak yazıldığı, miktar ve poz numaralarının doğru olarak yazıldığı, birim fiyat teklif mektubunun ve birim fiyat teklif cetvelinin imzalandığı ve kaşelendiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği; öte yandan, davacının, en avantajlı teklifin belirlenmesinde izlenecek olan puanlama usulüne uyulmadığı ve baraj ikmal işine ilişkin gerekli onayların alınmadığı yönündeki itirazlarına, Kamu İhale Kanunu'nun 54. ve 55. maddelerindeki zorunlu idari başvuru şartlarını taşımadığından itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının; dava konusu Kurul kararının, 1., 2., 3., 4., 6. ve 7. iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Kurul kararı, "(5.) İdari Şartname'nin 35'inci maddesi kapsamında ihale üzerinde kalan istekli için değerlendirmenin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı" ve "(8.) Teklif kapsamında sunulan belgelerin aslı gibidir ve noter suretlerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31'inci maddesine aykırı olduğu" iddiaları yönünden incelendiğinde;
Mahkeme kararında bu iddialara "Kamu İhale Kanunu'nun 54. ve 55. maddelerindeki zorunlu idari başvuru şartlarını taşımadığı gerekçesiyle itibar edilmediği" belirtilmişse de, Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde anılan iddialara açıkça yer verildiği ve Kurul tarafından bu iddialar yönünden de karar verildiği anlaşıldığından Mahkeme kararının bu kısmında isabet görülmemiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlamakla sorumlu olduğu; 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği; 61. maddesinde ise, bu Kanun'un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların, ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58. ve 60. maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği; 16. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvuruların; başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği yönünden de inceleneceği; 17. maddesinde ise, 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti hâlinde Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
Buna göre; gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmekte olup, aksi hâlde, Kanun'da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyeceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, "Boğalar Seki Barajı İkmal İnşaatı" ihalesine teklif sunan davacının en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale üzerinde kalan ortak girişime ilişkin olarak davacı tarafından 27.07.2017 tarihinde şikâyet başvurusu yapıldığı, 04.08.2017 tarihinde şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararıyla davacının 6 iddiası yönünden başvurusunun reddine karar verildiği, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde açıkça yer verdiği "(5.) İdari Şartname'nin 'Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi' başlıklı 35. maddesi uyarınca en avantajlı teklifin belirlenmesinde izlenecek olan puanlama usulünün belirlendiği, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığı bakımından anılan değerlendirmenin usulüne uygun yapılıp yapılmadığının incelenmesini gerektiği, ortak girişimin tam puan almasının mümkün olmadığı, idare tarafından puanlamada hata yapıldığı" ve "(8.) Teklif kapsamında sunulan belgelerin aslı gibidir ve noter suretlerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31'inci maddesine aykırı olduğu" yönündeki iddialarının ise soyut olduğu ve Kurum'un ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 5. ve 8. iddialarının, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı noktasında toplandığı, ihale sürecinin gizli olması nedeniyle iş ortaklığı tarafından ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeler ile puanlamaya esas olmak üzere sunulan belgelerin içeriğinin davacı tarafından bilinemeyeceği dikkate alındığında, söz konusu başvurunun, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği" yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç: Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 5. ve 8. iddialarının esasının incelenmesi gerekirken şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet görülmemiştir.
KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) nolu alt bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; "İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler(in)" istenebileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş ortaklığı” başlıklı 32. maddesiyle, “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.
(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.
(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.
(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.
(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.
(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması hâlinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.”; “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde, “(2) Vekâleten ihaleye katılma hâlinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” kuralları getirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, "Boğalar Seki Barajı İkmal İnşaatı" ihalesine teklif sunan davacı şirketin en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale üzerinde kalan ortak girişimin teklifine ilişkin olarak 27.07.2017 tarihinde şikâyet başvurusu yaptığı, 04.08.2017 tarihinde şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, "(3) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan teklif mektubu ile teklif cetvelini hazırlayan kişilerin imza sirküleri ve vekâletnamelerinde, vekâlet vermeye ve şirketi borç ve taahhüt altına sokmaya ya da pey sürmeye, açık arttırmaya veya eksiltmeye sokmaya yetkilerinin olmamasına rağmen, anılan evrakları imzaladıkları, bu nedenle söz konusu evrakların geçersiz sayılması gerektiği" iddiasına yer verdiği, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığına ait iş ortaklığı beyannamesinin özel ortak ...... A.Ş. adına vekâleten ...... tarafından imzalandığı, anılan kişiye ait 01.12.2016 tarihli Genel Vekâletname'de “…devlet ihale kanunu ile ilgili yasalar gereğince veya özel ve tüzel şahısların açacakları ihalelerde açık artırma, eksilme veya pazarlığa iştirake kapalı zarf vermeye, tekliflerde bulunmaya, pey sürmeye...” ifadelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 14. maddesine göre, ihale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı yaptıklarına dair anlaşma isteneceği düzenlenmiştir. Bu itibarla, iş ortaklığı kurulması 4734 sayılı Kanun'un açık düzenlemesi ile buna dayalı çıkarılan ve yukarıda anılan ikincil mevzuat düzenlemeleri ile yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Anılan yazılı şekil şartının yerine getirilebilmesi için tanımlanmış belirli bir iş için olmak üzere iş ortaklığı kurma konusunda irade açıklamasında bulunan tarafların bu hususta yetkili olmaları da gerekmektedir. Bu bağlamda, vekâleten iş ortaklığı kurularak ihaleye teklif sunulabilmesi için vekâletnamede vekil kılan adına iş ortaklığı kurulması hususunda da açıkça bir yetkinin olması zorunludur. Bir başka deyişle, temsil olunan şirket adına adi ortaklık (iş ortaklığı) kurulması 4734 sayılı Kanun'da açıkça yazılı şekil şartına bağlanmışken, temsilcinin zımnî olarak verildiği varsayılan bir yetkiyle bu hususta bir anlaşmayı (iş ortaklığı beyannamesini) imzalayamayacağı açıktır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığında özel ortak tarafından sunulan vekâletnamede vekil kılınanın, açıkça ihale konusu iş için iş ortaklığı kurmak, iş ortaklığı anlaşmasını özel ortak olarak imzalamak ve iş ortaklığı olarak müşterek teklif vermek hususunda yetkisinin olmadığı anlaşıldığından, anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının 3. iddia yönünden bozulmasına ve belirtilen iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile temyiz isteminin reddi yolundaki kararın bu kısmına katılmıyorum. (¤¤)