(2004 S. K. m. 72, 89)
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı T. M. H. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Davacı vekili; davalı T. M. H.’ın, davalı R. L.’dan alacaklı olduğundan bahisle Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğünün 2006/5641 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatmış olduğunu, davalı T. M. H. tarafından müvekkiline gönderilen haciz ihbarnamelerine süresinde itiraz edilmemesi nedeniyle kesinleştiğini, ancak müvekkilinin yapılan tebligatlardan haberdar olmadığını, zira 1. haciz ihbarnamesine ait tebligatı gözleri doğru dürüst görmeyen ve ne aldığını bilebilecek durumda olmayan müvekkilinin eşinin aldığını, müvekkiline ulaşmayan ve dolayısıyla itiraza uğramayan bu tebligattan sonra da müvekkiline 2. ve 3. haciz ihbarnamelerinin tebliğe çıkarıldığını, ancak bu haciz ihbarnamelerini birlikte oturmadığı ve hatta dosya borçlusu olması sebebiyle tebligatı alması mutlak surette yasak olan davalı R. L.’in aldığını, bu şekilde davalıların hileli ve danışıklı işlem yapmaları neticesinde müvekkilinin davalı R. L.’e 25.000-TL borçlu olduğunun kesinleştiğini, davalı R. L.’in müvekkilinden hiçbir hak ve alacağı olmadığını belirterek; müvekkilinin davalı R. L.’a haciz ihbarnameleri nedeniyle 25.000-TL borçlu olmadığının tespitine, kötü niyetli hareket eden davalıların 25.000-TL’nin %40’ından aşağı olmamak üzere tazminata mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmiş, davacı vekili yargılama aşamasındaki beyanlarında davalarının İİK’nın 72. maddesine dayalı genel nitelikte menfi tespit davası olduğundan herhangi bir süreye bağlı olmadığı gibi iş bu davalara genel yetki kurallarınca davalıların ikametgahı mahkemesinde de bakılabileceğini bildirmiştir.
Davalı vekili; her ne kadar davacı tarafça haciz ihbarnamelerine ilişkin tebligatların usulsüz olduğu ileriye sürülmüş ise de, itirazsız kesinleşen haciz ihbarnamelerinin akabinde İİK’nın 89. maddesinde öngörülen süreden sonra genel mahkemelerde borçlu olunmadığı yönünde menfi tespit davasının açılmasının hukuken mümkün olmadığını, 3. şahıs durumundaki davacının İİK’nın 89/5 maddesi gereğince ancak borçlu ile kötü niyetli alacaklıya dava açarak sadece ödemek zorunda kaldığı paranın iadesini isteyebileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı R. L.'a duruşma gününü bildirir açıklamalı dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, ancak davalı duruşmalara katılmadığı gibi herhangi bir yanıt da vermemiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; İİK’nın 72. maddesine göre eda davasının öncüsü niteliğinde olan genel menfi tespit davası ile İİK’nın 89/3 maddesindeki özel menfi tespit davasının sebeplerinin birbirinden farklı olduğu, dava sebepleri farklı olduğu için 3. kişinin İİK’nın 89/3 maddesine göre özel menfi tespit davasını açma hakkını kaybetmiş olmasının, başka bir dava sebebine dayanarak kötü niyetli takip alacaklısı ve bununla danışıklı hareket eden takip borçlusu aleyhine açacağı genel menfi tespit davasının dinlenmesine engel teşkil etmediği, her iki davalının el ve iş birliği içerisinde hileli anlaşmaya girdikleri ve kötü niyetle hareket ederek davacıyı yanılgıya düşürmek suretiyle olmayan borcun bir şekilde zimmetinde sayılmasını sağladıkları gerekçesiyle Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğünün 2006/5641 E. sayılı dosyası ile yürütülen takipte haciz ihbarnamelerinin muhatabı davacı Ü. U. L.’ün, takip borçlusu davalı R. L.’e borçlu olmadığının tespitine ve yine davalıların el ve iş birliği içerisinde hile ve kötü niyetle birlikte hareket ederek bu sonucu sağlamış olmaları karşısında anılan takip dosyası üzerinden davacı Ü. U. L.’ten tahsil edilen para var ise bunların da tahsil tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, davalıların haksız ve kötü niyetli davranışları neticesinde davacının iş bu davayı açmak zorunda kaldığı kanaatine ulaşılarak takibe konu 15.000-TL asıl alacağın % 40’ı üzerinden davacı lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmiş, hüküm davalı T. M. H. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalılar arasındaki icra takibinden dolayı davacıya İİK'nın 89/3. maddesi uyarınca 1., 2. ve 3. haciz ihbarnameleri çıkartılmış, davacı tarafından bu ihtarnamelere her hangi bir itirazda bulunulmamış ve davacı 3. haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süre geçtikten sonra iş bu davayı açmıştır.
İİK'nın 89/3. maddesine göre “Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, mal yedinde veya borç zimmetinde sayılır ve kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği, bu nedenle de malın yedinde veya borcun zimmetinde sayıldığı ikinci bir ihbarname ile bildirilir. Bu ikinci ihbarnamede ayrıca, üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir. İkinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa on beş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir.”
Görüldüğü gibi 3. haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren anılan yasa hükmü uyarınca 15 günlük süre içerisinde menfi tespit davası açılmaması halinde borcun ödenmesi yasal bir zorunluluk olarak hükme bağlanmıştır. Davacının zimmetinde sayılan borcu ödedikten sonra İİK'nın 89/5. maddesi uyarınca ödemek zorunda kaldığı paranın iadesi istemi ile dava açabileceği kuşkusuzdur. Zira anılan yasa hükmünde; “her halde üçüncü şahıs, borçlu ile kötü niyetli alacaklıya karşı dava açarak ödemek zorunda kaldığı paranın veya teslim ettiği malın iadesini isteyebilir” denilmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olayın değerlendirmesine gelince, davacı zimmetinde sayılan borcu ödemeden ve İİK'nın 89/3 maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre geçtikten sonra dava açtığına göre davanın İİK'nın 72. maddesi kapsamında bir menfi tespit davası olarak nitelendirilmesinin de doğru olmadığı gözetilerek davanın süresinde açılmaması nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz eden davalı T. M. H. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı T. M. H. vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına peşin harcın istek halinde iadesine, 05.11.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, İİK.'nun 89. maddesi uyarınca çıkarılan üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren 15 günlük süre geçtikten sonra takip borçlusu ve takip alacaklısına karşı menfi tespit davası açmıştır. İİK'nun 89/5. maddesinde süresinde menfi tespit davası açmayan üçüncü kişiye, takip borçlusu ve kötüniyetli takip alacaklısına karşı istirdat davası açma imkanı tanınmıştır. Kötüniyetli alacaklı ve takip borçlusu birlikte hareket ederek üçüncü kişiye zarar vermek istemeleri halinde haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olurlar. İİK'nun 89/5. maddesindeki hükmün amacı takip alacaklısı ve borçlusunun üçüncü kişinin borçlu olmadığını bildiği halde, kendi aralarında anlaşarak üçüncü kişiye karşı takibi kesinleştirip, haksız bir şekilde ona zarar verme kastının önüne geçmektir.
Üçüncü kişi bu durumda istirdat davası açabileceği gibi menfi tespit davası da açabilir. Üçüncü kişinin ödeme yaptıktan sonra istirdat davası açabileceği hükme bağlanmışsa da ödeme yapmadan istirdat davasının öncüsü olan menfi tespit davası açma imkanı da tanınmalıdır. (Kuru, Baki: İcra Ve İflas Kanunu'nun 89. Maddesinde yapılan değişiklikler, Bankacılar Dergisi, 2003 s. 47. S. 65; İyilikli, Ahmet Cahit: Haciz ihbarnameleri, Ankara 2012, S.157).
Takip borçlusuna borçlu olmadığını düşünen üçüncü kişiye ödeme yapmadan menfi tespit davası açma imkanının tanınması menfaatler dengesine de uygun düşer.
İİK.'nun 89. Maddesine göre takip alacaklısı haciz ihbarnamesi göndertme hakkını kullanırken dürüstlük kurallarına aykırı davranmamalıdır. Takip alacaklısının bu hakkını açıkça kullanmasını hukuk düzeni korumayacağından (MK. md. 2) üçüncü kişiye menfi tespit davası açma hakkı tanınması gerekir (3. HD 18.03.2010, 2009/19701 E, 2010/4600 K). Davacının menfi tespit davası açabileceğini kabul eden mahkeme kararının onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun bozmaya ilişkin görüş ve düşüncesine katılamıyorum. (¤¤)