(4721 S. K. m. 887)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki menfi tespit - takibin iptali ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkili aleyhine Didim İcra Müdürlüğü kanalıyla asıl borçlusu A. B. olan sözleşme nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, takibe dayanak sözleşmeden haberdar olmadığını ve imzalamadığını, müvekkilinin takibe dayanak sözleşmeden sonra imzalanmış olan 24.11.2006 tarihli sözleşme için ipotek verdiğini ve kefil olduğunu, bu sözleşmeden kaynaklanan borcun 09.11.2007 tarihinde kapatıldığını, ipoteğin fekki için yaptığı müracaatların sonuçsuz kalması nedeniyle 01.02.2008 tarihinde davalıya ihtarname göndererek ipoteğin fekkini talep ettiğini, bu ihtardan dört ay sonra takibe geçildiğini, davalı tarafından takibin diğer borçlularına ihtarname gönderilerek alacağın muaccel hale getirildiğini, kendisine bu yönde bir ihtarname tebliğ edilmediğini, kendisinin imzalamamış olduğu sözleşmeden kefil sıfatıyla sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, ayrıca kefilliğinin varlığı kabul edilse dahi davalının asıl borçlulardan alacağını tahsil edebilecekken bu yönde girişimde bulunmamasının yasaya aykırı olduğunu belirterek davalıya herhangi bir borcu olmadığının tespitine, takibin iptaline, ipoteğin kaldırılmasına ve haksız takip nedeniyle davalının tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacının aralarında imzalanan ve icra dosyasına sunulu imzası inkar edilmemiş sözleşmeyi rehin veren müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, genel kredi taahhüdünün bir bütün olduğunu, süreye tabi olmadığını, borcun sıfırlanmasının kredi ilişkisi ve sözleşme ilişkisini sonlandırmayacağını, ipotek resmi senedinde açıkça doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsadığının belirtildiğini, ayrıca davacının takipteki sıfatının kefil değil ipotek veren olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; ipotek verene karşı takibe geçilebilmesi için muacceliyet ihbarının yapılması gerektiği, takibe dayanak olarak sunulan ihtarnamede ise davacının yer almadığı, hal böyle iken davacıya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapılamayacağı, davacının sözleşmeye göre kefil olduğunun kabulü halinde ise, kefaletin niteliğinin belirlenmesi gerektiği, davacının kefil sıfatı ile imzaladığı 24.11.2006 tarihli sözleşmede kefalete ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmediği, davacının imzalamış olduğu sözleşmeden kaynaklı borcun kapatılmış olması nedeniyle kefaletin de sona erdiği, kefaletin devam edeceğine ilişkin sözleşmede herhangi bir düzenleme ve hüküm bulunmadığı, davacının imzasının bulunmadığı diğer sözleşmelerden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının takip nedeniyle davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, davacı hakkında yapılan icra takibinin iptaline, davacıya ait taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2) Davacı, dava dışı A. B.'nın davalı bankadan kullanmış olduğu ve kullanacağı bilumum krediler ile her ne suretle olursa olsun adı geçen bankaya karşı doğmuş veya doğacak her türlü borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 40.000-TL bedel ile birinci derecede olmak üzere taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettirmiştir. Görüldüğü gibi davacı borçtan şahsen sorumlu olmadığından TMK'nın 887. maddesi uyarınca alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Takipten önce davacıya anılan yasa uyarınca ihtarname gönderilmemiş olduğundan davacı aleyhine ipotekli takibe girişilmesi usul ve yasaya aykırı olup, yerel mahkemenin davacı aleyhindeki ipotekli takibin iptaline dair verdiği kararda isabetsizlik yoksa da, ipotek verilen dava dışı asıl borçlunun bir kısım borçlarını ödenmediği savunulmuş ve bilirkişi raporunda da bu husus belirtilmiştir. İpotek akdinde davacının dava dışı A. B.'nın davalı bankadan kullanmış olduğu ve kullanacağı bilumum kredilerle ilgili olarak doğmuş ve doğacak her türlü borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 40.000-TL limitli ipotek verdiği açıkça belirtilmiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere ipotek iddia edildiği gibi sadece davacının müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sözleşmeden kaynaklanan borca ilişkin olmayıp dava dışı asıl borçlunun davalı bankadan kullandığı ve kullanacağı bilumum kredilerle ilgili doğmuş veya doğacak borçları da kapsamına almaktadır. Asıl borçlunun halen ödenmeyen borçları bulunduğu savunulduğuna göre, banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak ipotek kapsamında kalan ve ödenmeyen borçların mevcut olduğunun saptanması halinde ipoteğin fekki ve menfi tespit taleplerinin reddi yolunda bir karar verilmesi gerekirken bu yönler üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte belirtilen sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 05.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy