(6100 S. K. m. 341, 362, 391, 394, 448, Geç. m. 3) (2004 S. K. m. 258, 265, 363) (YHGK 15.10.2008 T. 2008/19-626 E. 2008/629 K.) (YHGK. 05.12.2007 T. 2007/11-977 E. 2007/935 K.) (YHGK 23.11.2005 T. 2004/11-576 E. 2005/638 K.)
Dava ve Karar: İhtiyati tedbirin kaldırılmasını talep eden, Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. vekili ile ihtiyati tedbir isteyen... Kimya Kalıp İnş. San. AŞ. vekili aralarındaki ihtiyati tedbirin kaldırılması davası hakkında Gebze 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 09.03.2012 gün ve 844 (derdest) sayılı karar ihtiyati tedbirin kaldırılmasını isteyen vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu:
İhtiyati tedbir isteyen (davacı) vekili, müvekkili tarafından Euchemy Industry Co. Ltd. Şti.'nden satın alınıp, ithal edilen malların analizinde faturada ve sözleşmede yazılı nitelikleri taşımadığının anlaşıldığını belirterek akreditif sözleşmeleri gereğince yapılacak ödemelerin ve satıcı şirketin alacağının tahsiline ilişkin işlemlerin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir isteminde bulunmuş, talep uygun görülerek mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.
İhtiyati tedbirin kaldırılmasını isteyen (davalı) Yapı ve Kredi Bankası vekili 29.12.2011 tarihli dilekçesi ile ihtiyati tedbire itirazda bulunmuş, mahkemece 09.01.2012 tarihli karar ile itiraz reddedilmiştir.
İhtiyati tedbirin kaldırılmasını talep eden (davalı vekili) 20.02.2012 tarihli dilekçesi ile ihtiyati tedbirin kaldırılması istemini yinelemiştir.
Mahkemece 09.03.2012 tarihli ara kararla bu istem reddedilmiştir. Bu karar ihtiyati tedbirin kaldırılmasını isteyen vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin incelenmesine geçilmeden önce, ön sorun olarak ihtiyati tedbire ilişkin hangi kararların temyizinin mümkün olduğunun ve hangilerinin temyizinin mümkün olmadığının incelenmesi ve sonuca bağlanması gerekmektedir.
A- İhtiyati tedbire ilişkin hangi kararların temyiz edilebileceği konusundaki ön sorununun incelenmesinde; Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK'nun) 391'inci maddesinin 3'üncü fıkrasına göre İhtiyati tedbir talebinin reddi halinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Aynı Kanun'un 394'üncü maddesinin 5'inci fıkrasına göre İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz. Bu kanun hükümleri uyarınca ihtiyati tedbir isteminin reddi ile ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu aşağıda açıklanan hukuki nedenlerden dolayı kabul edilmiştir.
1- HMK'nın 391/3. ve 394/5. maddelerinde ihtiyati tedbire dair (ilk derece) mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüş; bu kanun yolunun ne anlama geldiği ise HMK'nın 341/1. maddesinde belirtilmiştir şeklindeki varsayım, geçici korumalar konusunda bugüne kadarki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ile Dairemizin kararlarında benimsenen görüşe uygun düşmemektedir. 17.07.2003 gün ve 4949 sayılı Kanunun 60'ıncı maddesiyle İİK'nun 258'inci maddesine eklenen İhtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı kanun yoluna başvurabilir. şeklindeki son fıkrada yer alan kanun yolu ifadesinin, temyiz yolunu da içerdiği; 17.07.2003 gün ve 4949 sayılı Kanunun 63'üncü maddesiyle İİK'nun 265'inci maddesine eklenen İtiraz üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. Temyiz, ihtiyati haciz kararının uygulanmasını durdurmaz. şeklindeki son fıkradaki temyiz ifadesinin temyiz yolunu ifade ettiği konusunda Hukuk Genel Kurulu (HGK) Kararlarında bir duraksama mevcut değildir. (HGK 15.10.2008 T, 2008/19-626 E, 2008/629 K ;HGK, 05.12.2007 T, 2007/11-977 E., 2007/935 K; HGK, 23.11.2005 T, 2005/11-576 E, 2005/638 K). Anılan HGK kararlarında ihtiyati hacze ilişkin olarak yerleşen görüş, başta Dairemiz olmak üzere Yargıtay'ın çoğunluk Daireleri tarafından da kabul görmüş olup, bu uygulama halen devam etmektedir. Daha açık bir anlatımla ihtiyati haciz isteminin reddine dair kararlara karşı kanun yoluna (temyiz yolu da dahil olmak üzere) başvurulabileceği; ihtiyati hacze itiraza ilişkin kararlara karşı ise sadece temyiz yolunun açık olduğu, Yargıtay uygulamasında benimsenmiştir. Esasen kanun yolu kavramının (geçici korumalara ilişkin kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmedikleri ve istinafa ilişkin hükümlerin henüz yürürlüğe girmediği dikkate alındığında) temyiz yolunu da içerdiği konusunda öğretide bir tereddüt de bulunmamaktadır (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.V, İstanbul 2001, s.4483, 4484; Kuru, B./Arslan, R; Yılmaz, E. Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, s.599,600,601).
Bu nedenlerle HMK'nun 448'inci maddesi uyarınca derhal yürürlüğe girdiği konusunda en ufak bir şüphe bulunmayan HMK'nun 391 ve 394'üncü maddelerinde yer alan kanun yolu ifadesinin, bugüne kadarki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ve çoğunluk Yargıtay Hukuk Daireleri uygulaması ile öğretideki görüşler çerçevesinde yorumlanması, Yargıtay'ın en temel kuruluş amaçlarından biri olan hukuki birlik ve istikrarın sağlanması düşüncesine uygun düşer. Aksi halde, kanun koyucunun HMK'nun 391'inci ve 394'üncü maddelerinde ihtiyati tedbir isteminin reddine ve ihtiyati tedbire itiraza ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceğini ifade etmesi, HMK'nun 341'inci maddesi karşısında gereksiz bir tekrar, dolayısıyla yasa yapma tekniği açısından ağır bir hata olurdu. HMK'nun 341'inci maddesine göre İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bu kanun hükmünün açıklığı karşısında, istinaf mahkemelerinin faaliyete geçmesinden sonra ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilmesi için HMK'nun 391'inci ve 394'üncü maddelerinde kanun yolu"nun da açık olduğuna dair hüküm aramaya gereksinim bulunmayacağı açıktır.
2- İhtiyati tedbir isteminin reddi ile ihtiyati tedbir kararlarına itiraz hakkında verilen kararların kanun yoluna tabi olup olmadığı konusunda HMK'nun geçici 3'üncü maddesinin de uygulanma yeri yoktur. Bu kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilmesinin sebebi, yukarıda (1) numaralı bentte ayrıntıları ile açıklandığı üzere, HMK'nun 448'inci maddesi uyarınca derhal yürürlüğe giren HMK'nun 391'inci ve 394'üncü maddeleridir. Bu maddeler yürürlükte oldukları için, söz konusu kararların temyizinin kabil olup olmadığı konusunda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun temyize ilişkin maddelerinde hüküm aramaya gerek bulunmamaktadır. Yasa yapma tekniği açısından kanun koyucunun hangi kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceğini bir kanununun sadece temyize ilişkin hükümleri"nde göstermesi zorunlu değildir. Nitekim ihtiyati haciz isteminin reddine karşı Kanun yoluna başvurulabileceğinin öngörülmesi, ihtiyati hacze itiraz üzerine verilen kararlara karşı da temyiz yolunun açılması İİK'nun 258 ve 265'inci maddelerinde yapılan değişikliklerle öngörülmüş, İİK'nun temyize ilişkin 363 vd. maddelerinde bir değişiklik yapılmamıştır.
3- Bu konuyla ilgili olarak gözden kaçırılmaması gereken önemli bir konu da önündeki somut olaya göre karar vermekle yükümlü olan yargı organlarının, ancak yürürlükte olan kanun hükümlerini uygulayabilecekleridir. HMK'nun 341'inci maddesi ile (istinaf mahkemeleri tarafından verilen geçici korumalar hakkındaki kararların temyiz edilemeyeceğine ilişkin) 362'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (f) bendi henüz yürürlükte değildir. İstinaf mahkemeleri faaliyete geçtiğinde ilk derece mahkemelerinin bu konudaki kararları istinaf mahkemeleri tarafından denetlenecek, ancak istinaf mahkemelerinin kararları temyiz edilemeyecektir. Kanun koyucu ilk derece mahkemelerinin geçici korumalar hakkındaki bazı kararlarının sadece istinaf mahkemeleri tarafından denetlenmesini yeterli görmüş, bu konuda ayrıca Yargıtay denetimi (temyiz incelemesi) yapılmasını uygun görmemiştir. Ancak bu hukuki düzenleme istinaf mahkemeleri faaliyete geçtiğinde uygulanacaktır. Henüz istinaf mahkemeleri faaliyete başlamadan ve dolayısıyla HMK'nun 341'inci ve 362'nci maddeleri yürürlüğe girmeden, sanki istinaf mahkemeleri faaliyete geçmiş gibi 362'nci maddeye göre geçici korumalar hakkında verilen kararların temyiz edilemeyeceği savunulamaz. Aksi bir düşüncenin kabulü, henüz yürürlükte olmayan bir hükmün kanun koyucunun açık iradesine aykırı olarak yürürlüğe sokulması anlamına gelir.
B- İhtiyati tedbire ilişkin hangi kararların temyiz edilemeyeceği konusundaki ön sorununun incelenmesine gelince; HMK'nun 391'inci maddesinin 3'üncü fıkrasına ve aynı Kanun'un 394'üncü maddesinin 5'inci bendine göre ihtiyati tedbir isteminin reddi ile ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yolunun açık olduğu, bunların dışındaki ihtiyati tedbire ilişkin diğer kararlara karşı kanun yolunun kapalı olduğu aşağıdaki hukuki sebeplerle kabul edilmiştir:
1- Kanun koyucu ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı başvurulabilecek kanun yollarını, özenle, açıkça ve ayrıntılı şekilde düzenlemiş olup, HMK'nun 391'inci ve 394'üncü maddelerinde yer alan kanun yollarına ilişkin düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolu açık değildir. Kanun koyucu bu yöndeki iradesini hem kanun yoluna başvurulabilecek tedbir kararlarını açıkça belirterek, hem de bunların dışındaki kararlara karşı kanun yollarına başvurulmasını yasaklayarak düzenlemiştir. HMK'nun 391'inci maddesinde sadece ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüşken, HMK'nun 394'üncü maddesinde ise sadece ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulacağı düzenlenmiştir. Teminat karşılığı tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına ilişkin 395'inci maddenin 3'üncü fıkrası ile durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına ilişkin 396'ncı maddenin 2'nci fıkrasında, kanun yollarını düzenleyen HMK'nun 394'üncü maddesinin 5'inci fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır. Kanun koyucunun, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolunu açma gibi bir iradesinin olmadığı HMK'nun 395'inci ve 396'ncı maddelerinin gerekçesinden de açıkça anlaşılmaktadır. Özellikle HMK'nun 396'ncı maddesine karşılık gelen Hükümet Tasarısının 400'üncü maddesinin gerekçesinde bu husus çok açık ve ayrıntılı şekilde ifade edilmiştir. Bu gerekçeye göre, İhtiyati tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır. Zira, hal ve şartların değişmesi, hukuki bir değerlendirmeden daha çok, maddi şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hal ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir. Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyati tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacı da sağlamayacaktır. Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyati tedbirlerle ilgili temel hukuki ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyati tedbirin reddi ve ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkanı getirilmiştir. Hal ve şartlarda değişiklik bakımından o anda kanun yoluna başvurulamaması, daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun incelenmeyeceği anlamına da gelmez. Kanun yolu incelemesinde bu husus da değerlendirilerek bir karar verebilme imkanı kapalı değildir. Madde gerekçesi çok açık olup, özellikle ihtiyati tedbirin reddi ve ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkanı getirilmiştir. ifadesi karşısında, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği kabul edilemez.
2- HMK'un 341'inci maddesinin 1'inci fıkrası da HMK'nun 391 ve 394'üncü maddelerine paralel bir düzenleme getirmiş ve ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabileceğini düzenlemiştir. Bu maddeye karşılık gelen Hükümet Tasarısının 345'inci maddesinin gerekçesinde İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz hakkındaki kararlara karşı da hükümde belirtilen hallerde istinaf yolu açılmıştır. denilmektedir. İhtiyati tedbir ve ihtiyati hacze ilişkin tüm kararlara karşı değil, ancak hükümde belirtilen hallerde istinaf yoluna başvurulabilecektir. Sonuç itibarıyla kanun koyucu hem yürürlükte olan 391 ve 394'üncü maddelerde hem de istinaf mahkemelerinin faaliyete geçmesi halinde yürürlüğe girecek olan 341'inci maddede açık bir sınırlama getirmiş ve ihtiyati tedbir isteminin reddi ile ihtiyati tedbir kararına itiraz dışındaki ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yollarını kapatmıştır. Üstelik yukarıda değinilen madde gerekçelerinde de kanun koyucu iradesini vurgulamıştır. Buna rağmen ihtiyati tedbir isteminin reddi ve ihtiyati tedbire itiraz dışındaki ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceğini savunmak, kanun koyucunun iradesine aykırı olur.
3-Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentlerdeki açıklamalardan açıkça anlaşıldığı üzere kanun koyucu, ihtiyati tedbir isteminin reddi ile ihtiyati tedbir kararına itiraz dışındaki ihtiyati tedbire ilişkin kararlara kanun yollarının kapalı olmasını öngörmüştür. Buna rağmen uygulamada birtakım yanlış uygulamaların ve olası haksızlıkların önüne geçme amacıyla sınırlı olarak, (kanunun açık hükmüne rağmen) kanunda belirtilen haller dışındaki tedbire ilişkin kararların temyiz incelemesinin yapılması da mümkün değildir. Öncelikle HMK'nun yürürlüğe girmesinden önceki yargı uygulamasında tedbir kararlarının temyiz edilemeyeceği kabul edilmiş ve bu konuda bir istisna tanınmamıştır. Öğretide de aynı şekilde tedbire ilişkin kararların temyiz edilemeyeceği kabul edilmekteydi. Diğer ve tamamlayıcı bir anlatımla ilk derece mahkemeleri tarafından verilen nihai kararların temyiz edilebileceğine dair genel ilke, ihtiyati tedbir kurumu bakımından tamamen kaldırılmamış, sadece HMK'nun 391 ve 394'üncü maddelerinde sınırları çizilen bir alanda bu ilkeye istisna tanınmıştır. İstisnanın konusu dışına çıkmaması (kural haline gelmemesi) gerektiği ve ihtiyati tedbire ilişkin kararların nihai karar niteliğinde olmadığı izahtan varestedir.
4-Türk Medeni Kanun'unun 1'inci maddesine göre, Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Yukarıdaki bentlerde sözüyle ve özüyle açıklanan ihtiyati tedbire ilişkin HMK'nun 391 ve 394'üncü maddelerine aykırı bir uygulama yapılmasına imkan veren bir yorum kuralı bulunmamaktadır. Kanunun açık hükmüne aykırı bir yorum, ancak bu konuda teknik bir gerekçe sunulması halinde mümkün olup, bunun dışındaki bir nedenle kanunun açık hükmüne aykırı şekilde karar verilemez. Kanun koyucunun ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolunu açmasına yasa yapma tekniği bakımından bir engel olmadığı dikkate alındığında, kanunda yer almayan bir kuralın içtihat yoluyla konulması yorum kuralları ile bağdaşmadığı gibi kanuna aykırı (contra legem) yorum sayılır.
Somut olayda, ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin itirazı reddedilmiş, yapılan itirazın reddine dair kararın temyizi mümkün iken bu karar temyiz edilmemiş, mahkemeye başvurularak ihtiyati tedbirin kaldırılması tekrar talep edilmiş, bu istemin de reddi üzerine, mahkemece verilen bu son red kararı temyiz edilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, temyiz edilen red kararının temyiz kabiliyeti olmadığından temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz isteminin REDDİNE, peşin harcın istek halinde iadesine, 09.10.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Gebze 3.Asliye Hukuk Mahkemesindeki davanın yapılan yargılaması sırasında ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin reddine dair kararının temyiz yolu ile incelenmesi istenilmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ihtiyati tedbir kenar başlıklı 391. maddesinin (3) numaralı fıkrasında İhtiyati tedbir talebinin reddi halinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. hükmüne yer verilmiş; fıkranın gerekçesinde, Bu fıkra hukukumuz bakımından yenidir. Ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulmaması, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması gibi bir çok sakıncaya yol açmıştır... denilmektedir.
HMK'nın İhtiyati tedbir kararına karşı itiraz başlıklı 394. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz. denilmektedir.
HMK'nın Kanun Yolları başlıklı Sekizinci Kısmının Birinci Bölümü İstinaf"tır ve 341. maddesinin (1) numaralı fıkrasında İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. denilmektedir. Fıkranın konuyla ilgili gerekçesi ise 1086 sayılı Kanuna 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla eklenen 426/A maddesi gerekçesi ile birlikte aynen benimsenmiştir. İhtiyati tedbir ... hakkındaki kararlara karşı da hükümde belirtilen hallerde istinaf yolu açılmıştır. Özellikle uygulamada geçici hukuki korumaların gittikçe önem kazanması, ilk derece mahkemelerince bu konularda verilen farklı kararların önüne geçilmesi, gerek maddi, gerekse hukuki yanlışlıkların düzeltilebilmesi amacıyla böyle bir hükme yer verilmiştir. Bu yapılırken tüm geçici hukuki koruma kararları değil, ihtiyati tedbir ... bakımından istinaf denetimi kabul edilmiş, bunların dışında kalan ... gibi geçici hukuki korumalar için bu imkan tanınmamıştır. Bununla birlikte özel kanunlarında ihtiyati tedbir ... anlamında bir geçici hukuki koruma düzenlenmişse, bunlara ilişkin kararlar hakkında da ihtiyati tedbir (e) ... ilişkin kanun yolu hükümleri uygulanmalıdır. şeklindedir.
HMK'nın 391/3. ve 394/5. maddelerinde ihtiyati tedbire dair belirtilen (ilk derece) mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüş; bu kanun yolunun ne anlama geldiği ise HMK'nın 341/1. maddesinde İlk derece mahkemelerinden verilen ... ihtiyati tedbir ... taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. hükmü ile istinaf olarak açıkça belirtilmiştir.
HMK'nın geçici 3. maddesinde,
(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. hükmüne yer verilmiştir.
Geçici 3. maddeyle, 5235 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi gereğince Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar istinafa ilişkin hükümler ve dolayısıyla 341. madde de henüz yürürlüğe girmemiştir.
Burada çözümü gereken sorun, HMK'nın 391. ve 394. maddelerindeki ihtiyati tedbire dair verilen ara kararı ve buna itiraz sonucu veya ihtiyati tedbirin kaldırılması talebine dair verilen karara karşı getirilen kanun yolu, temyiz şeklinde anlaşılabilir mi?
HMK'nın geçici 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında istinaf mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı vurgulandıktan sonra, (2) numaralı fıkrada Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. denilerek HUMK'nın uygulanmasına devam edilecek hükümlerine açıklık getirilmiştir.
HUMK'nın uygulanmaya devam edilecek hükümleri, 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. maddelerdir. Buna göre, HUMK'nın 5236 sayılı Kanunla istinafa başvurma imkanı getiren 426/A ve devamı maddeleri, 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ibaresi ile açıkça kapsam dışı bırakılmıştır. Burada uygulanacağı söylenen HUMK'nın anılan 427 ila 454. maddeleri, temyiz incelemesinin usulü ve temyize tabi kararların kapsamını belirlemektedir ve bu kapsam içerisinde, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar yoktur. Başka bir ifadeyle, yollama yapılan HUMK'nında ihtiyati tedbir kararlarına yönelik temyiz yolu öngörülmemiştir.
Geçici 3. maddenin (3) numaralı fıkrasında ise HMK'nında bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun, HMK'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
İstinaf ve temyiz, farklı kanun yollarıdır. İstinaf, yerindelik + hukukilik denetimi; temyiz ise sadece hukukilik denetimidir. Bir an için istinaf mahkemelerinin göreve başladıklarını düşünelim: Örneğin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara kararına yapılan kanun yolu incelemesinde istinaf mahkemesi, başvuruyu yerinde görürse, sadece kanun yolu başvurusunun kabulüne karar vermeyecek, işin esası olan ihtiyati tedbir kararının kabulüne de karar verecektir. Oysa temyiz yolunda, başvuru yerinde ise yalnızca kararın bozulmasına karar verilebilecektir. Bu itibarla, istinaf ile temyiz incelemesinin mahiyetleri de birbirine uymamaktadır.
Nitekim yukarıda belirtilen HMK'nın 341. maddesinin gerekçesinde de
Özellikle uygulamada geçici hukuki korumaların gittikçe önem kazanması, ilk derece mahkemelerince bu konularda verilen farklı kararların önüne geçilmesi, gerek maddi, gerekse hukuki yanlışlıkların düzeltilebilmesi amacıyla böyle bir hükme yer verilmiştir
denilmiştir.
Bu nedenle, HMK'nın geçici 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, ihtiyati tedbire ilişkin kanun yolunu, temyiz olarak anlamak, istinaf ve temyizin mahiyetiyle bağdaşmamaktadır. Diğer yandan, HUMK'nın temyize ilişkin hükümleri, HMK'nın da ki ihtiyati tedbire dair öngörülen kanun yolunda istinaf mahkemelerine getirilen göreve uymadığı gibi, HMK'na da aykırılık taşımaktadır.
HMK'nın Temyiz edilemeyen kararlar kenar başlıklı 362. maddesindeki, (1) Bölge adliye mahkemelerinin aşağıdaki kararları hakkında temyiz yoluna başvurulamaz: ... f) Geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar... şeklindeki hükümde, ihtiyati tedbire ilişkin istinaf mahkemesine yapılacak kanun yolu başvurusunda verilecek kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacaktır.
HMK'nın 362. maddesinin konuyla ilgili gerekçesinde, Maddede dava konusu olayın iki dereceli yargılamadan geçmiş bulunduğu göz önüne alınarak, bölge adliye mahkemesinin bazı kararlarına karşı temyiz yoluna gidilemeyeceği öngörülmüş ve böylece Yargıtayın iş yükünün hafifletilmesi amaçlanmıştır. Bu bağlamda ... ve geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar bakımından da, iki dereceli yargılamanın yeterli güvence teşkil ettiği mülahazasıyla, bu işlerde verilen kararlara karşı temyiz yolu kapatılmıştır. denilmiştir.
Belirtelim ki, HMK ile ihtiyati tedbir konusunda öngörülen kanun yolu, iki dereceli yargılamadır. Başka bir ifadeyle İlk derece mahkemesi + istinaf mahkemesinden oluşan iki dereceli yargılamadır. Bunun sonucu olarak, ihtiyati tedbirle ilgili getirilen kanun yolunun, temyiz olarak anlaşılması, işin mahiyetine, esasına ve amacına uymamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalının ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin ilk derece mahkemesinin kararına yönelik temyiz başvurusunun, söz konusu karara temyiz başvuru imkanı bulunmadığından reddine karar verilmesi gerektiği şeklindeki farklı gerekçeyle Sayın Çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum.
6100 sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Somut olayda ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itiraz 09.11.2012 tarihinde reddedilmiştir. Daha sonra ihtiyati tedbirin kaldırılmasını talep eden davalı vekili 20.12.2012 tarihinde tekrar ihtiyati tedbirin kaldırılmasını talep etmiş, bu talep de 9.3.2012 tarihli kararla reddedilmiştir.
Dairemizin çoğunluğu ihtiyati tedbire ilişkin HMK'nun 391 ve 394.maddelerinde düzenlenen haller dışında verilen kararların, temyiz edilemeyeceği gerekçesiyle temyiz talebini reddetmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 391/son maddesinde ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış, 394/son maddesinde ihtiyati tedbire itiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir.
İhtiyati tedbirin durum ve koşulların değişmesi sebebiyle değiştirilmesi ve kaldırılması HMK'nın 396.maddesinde düzenlenmiştir. Hükme göre durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir. İtiraza ilişkin 394.maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrası kıyas yoluyla uygulanır. Bu maddeden ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yoluna başvurulabileceğine ilişkin HMK'nın 394/son maddesinin atıf yapılmamış, hükmün gerekçesinde de her talepten sonra verilecek karar aleyhine kanun yoluna başvurulmasının ihtiyati tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacın sağlanamayacağı açıklanmıştır.
İhtiyati tedbir talebi üzerine verilen kararlar ile ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmezler. İhtiyati tedbir talebi, haklı sebebin varlığı ispat edilemediği için reddedilen kişi bu arada ortaya çıkan bir tehlike üzerine yeniden tedbir isteminde bulunabileceği gibi, esas hakkının varlığını yaklaşık olarak ispat edecek yeni deliller sunarak tekrar ihtiyati tedbir talep edebilir. İlk ihtiyati tedbir talebi reddedilen kişi bu karar aleyhine kanun yoluna başvurulabileceği gibi sonradan yaptığı taleple ilgili verilen karar aleyhine de kanun yoluna başvurulabilir.
İhtiyati tedbir kararına karşı itirazda bulunan kişi aynı zamanda ihtiyati tedbirin durum ve koşulların değiştiğini ileri sürerek kaldırılmasını birlikte talep edebilir.
Talebi inceleyen mahkemece ihtiyati tedbire itirazın reddedildiğini, ancak ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verildiğini varsayalım. Bu durumda ihtiyati lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin bu karar aleyhine kanun yoluna başvurmasının mümkün olup olmadığı sorunu ortaya çıkacaktır. Aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin hem HMK'nın 394.maddesi uyarınca yaptığı itirazı hem de HMK'nın 396.maddesi uyarınca yaptığı talebi reddedilmiş olsun. Bu kişinin kanun yoluna başvurması halinde talebinin itirazla ilgili kısmı incelenip, diğer talep yönünden inceleme yapılamaz gibi bir sonuç çıkmaktadır ki bu sonuç ihtiyati tedbir kurumun amacına aykırıdır.
Diğer taraftan bir mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararının durum ve koşulların değiştiğini ileri sürülerek başka bir mahkemeden kaldırılması talep edilmiş ve kaldırılmış olsun. Bu durumda ihtiyati tedbirin kaldırılmasına ilişkin karar aleyhine yapılan kanun yoluna başvuru talebi reddedilecek midir?
HMK'nın 396.maddesi uyarınca yapılan takiple ilgili karar aleyhine kanun yoluna başvurulamayacağı konusunda kesin bir kural konulması mümkün değildir. Aksi halde ihtiyati tedbire ilgili kötü uygulamaların devam etmesine ve hak kayıplarına neden oluruz. Bu nedenle her somut olayın özelliğine göre kanun yolu incelemesi yapılıp yapılamayacağına bu incelemeyi yapacak merci karar vermelidir.
Dava konusu olmayan bir şey üzerine para alacağı için konulan ihtiyati tedbire itiraz reddedilmiş ve bu karar aleyhine kanun yoluna başvurulmamış olsun. Daha sonra aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen kişi, durum ve koşulların değiştiğini ileri sürerek tedbirin kaldırılmasını talep etmiş ve bu talep reddedilmiş olsun. Bu karar aleyhine kanun yoluna başvurulduğunda bu karar yönünden inceleme yapılamayacağının kabulü keyfi ihtiyati tedbir uygulamalarına neden olur. Yargıtayın kanun hükümlerinin tüm ülkede aynı şekilde uygulanmasını sağlamak görevi de bulunduğundan ihtiyati tedbirle ilgili hatalı kararların önüne geçebilmek için her somut olayın özelliğine göre değerlendirme yapılmalıdır.
Somut olayda ihtiyati tedbire itirazın haklı olup olmadığı, ancak temyiz incelemesi yapılarak anlaşılabileceğinden ödemelerin durdurulması ile ilgili tedbirin yerinde olup olmadığı değerlendirilmemiştir. Mahkemece verilen 09.01.2012 tarihli kararda belgeler bulunmadığından itiraz reddedilmiştir. Belgeler sunularak tekrar itiraz edilmesine engel bulunmamaktadır. Akreditif ilişkisi temel ilişkiden bağımsız olduğundan akreditife ilişkin kurallara göre tedbire itirazın reddinin yerinde olup olmadığı incelenmelidir. Yerel mahkeme kararının akreditifle ilgili kurallar gözetilerek tedbire itirazın değerlendirilip bu karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır. Sayın çoğunluğun temyiz isteminin reddine ilişin görüş ve düşüncesine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy