(2004 S. K. m. 72)
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... , davalı vekili ... ile ihbar olunan vekili Av. ... gelmiş olmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, davacı yararına takdiren 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 19.02.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, teslim fişlerine ve faturalara dayalı olarak başlatılan ilamsız icra takibine karşı açılan menfi tespit davasıdır.
Mahkemece yapılan ilk yargılamada davanın 109.795,77 TL asıl alacak ve 69.763,37 TL işlemiş faiz alacağı yönünden kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiş, ayrıca davacı yararına 43.918,30 TL kötü niyetli takip tazminatına hükmolunmuştur. İlk yargılamada kabul edilen bu miktara yönelik davalı temyiz itirazları Dairemizin 2015/6305 esas ve 2016/4589 karar sayılı ve 16.03.2016 tarihli ilamı ile red edildiğinden anılan bu miktarlar bakımından hüküm kesinleşmiştir.
İlk yargılamada kısmen redde yönelik verilen hüküm ise, davacı vekilinin temyizi ile davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Dairemizin yukarıda anılan ilamı ile bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, davanın tümden kabulüne, davacı yararına % 40 oranında 596.616,22 TL kötü niyetli takip tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dairemizin yukarıda anılan bozma ilamına uyulmuş olmakla davacının davalıya Ankara 19. İcra Müdürlüğü’nün 2011/14162 esas sayılı takip dosyasında talep edilen 1.491.540,53 TL borçlu olmadığının tespitine yönelik hüküm kurulması yerindedir. Ancak davacı yararına, ilk yargılamada kesinleşen 43.918,30 TL kötü niyetli takip tazminatı dışında kalan miktarda tazminata hükmolunması yerinde değildir. Zira İİK’nın 72. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca takip borçlusu davacı yararına tazminata hükmolunması, borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olmasına bağlıdır. Somut davada gerekçeli karar yerinde takip alacaklısı davalının kötü niyetinin ne şekilde sübuta erdiğinin kabul edildiği mahkemece açıklanmamıştır. Öte yandan ilk yargılama aşamasında alınan 13.11.2013 tarihli üçlü bilirkişi raporunda, malın teslim edildiği adresin mal teslimatının yapıldığı 22.05.2011-01.10.2011 tarihleri arasında davacı şirkete ait olduğu, başka bir deyişle mal teslimatının yapıldığı adresteki yerin davacı şirket tarafından işletildiği tespit edilmiş olup bu tespit karşısında davalı şirket faturalarda lehtar olmayan davacı şirket hakkında takip başlatmakta haksız ise de kötü niyetli kabul edilemez. Açıklanan bu sebeple davacı yararına hükmolunan kötü niyetli takip tazminatı (ilk yargılamada kesinleşen 43.918,30 TL dışında) şartları oluşmadığından hükmün bu yönden bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne iştirak etmemekteyim. (¤¤)