(5237 S. K. m. 7, 31, 53, 82, 148, 149) (765 S. K. m. 31, 33, 450, 495, 497)
Gasp suçunu kolaylaştırmak maksadıyla ve vasıl olduğu gayeye ulaşamamaktan duyduğu infial ile Oğuz Çeçen'i taammüden öldürmekten, gasp ve gaspa eksik derecede teşebbüsten sanık kadir Demirsoy'un bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda, hükümlülüğüne ait Zile Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.09.2005 tarih ve 120/101 s. hükmün Yargıtay'ca tetkiki sanık müdafii tarafından istenilmiş ve hüküm kısmen re'sen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle; incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Kadir'in tasarlayarak ve gasp suçunu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak amacıyla öldürme, gasp ve gaspa teşebbüs suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun biçimde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı bir sebep bulunmadığı takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Adam öldürme suçunda hüküm gününde yürürlükte bulunan 5218 S. Yasaya göre karar verilmesi gerekirken takdiri hafifletici sebebin uygulanmadığı da göz önüne alınarak hücre cezasının iki misli tayinini öngören 4771 S. Yasanın uygulanması suretiyle hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup sanık müdafiinin diğer temyiz itirazları bu itibarla yerinde bulunduğundan hükmün farklı gerekçeyle tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, gerekçe yönünden Üye Mehmet Yalçın'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla 22.05.2006 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
1- İNSAN ÖLDÜRME SUÇU
Sanık, yağma suçunu işlemek için tasarlayarak insan öldürmek suçundan, 4471 ve 5252 S. Kanun dikkate alınarak, 765 S. TCK. nun 450/4-7, 31, 33. maddeleri uyarınca müebbet hapis ve kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezasıyla cezalandırılmıştır. Bu uygulamaya göre, koşullu salıverilme için çekilmesi gereken süre 30 yıldır.
Bu suçtan 5237 S. TCK. nun olayla ilgili 82/a-h, 53. maddeleri uyarınca verilecek ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. Burada, 31. madde uyarınca verilen kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezasının yerini, 53. maddenin uygulanması sonucu, mahkum edilen hapis cezasının infazı tamamlayıncaya kadar belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (güvenlik tedbirleri) alacaktır. Bu uygulamaya göre, koşullu salıverilme için çekilmesi gereken süre, 25 yıl üzerinden ayda 6 tarih indirim yapılarak belirlenecektir.
5237 S. Kanun ile kurulacak hüküm, yalnızca kanuni sonucu yönünden, 5218 S. Kanun dikkate alınarak 765 S. Kanun ile kurulacak hükme göre sanığın lehine olmaktadır.
Yasal sonucu (güvenlik tedbirleri) yönünden lehe olduğundan 5237 S. Kanun ile hüküm kurulmalıdır. Bu görüş, genel kabul gören ve Yargıtay Birinci Ceza Dairesince de benimsenen (örneğin, 14.03.2006 tarih ve 225-653 s. karar) bir görüştür.
2- YAĞMA SUÇU
Sanık, yağma suçundan 765 S. TCK. nun 497/1, 31, 33. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezasıyla cezalandırılmıştır.
Bu suçtan 5237 S. TCK. nun olayla ilgili 149, 53. maddeleri uyarınca verilecek ceza 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasıdır. Burada da, kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezasının yerini güvenlik tedbirleri alacaktır.
İster üst sınırdan, isterse alt ve üst sınırlar arasında ceza verilsin, ikinci durumda daha az ceza verilmesi, her iki durumda kanuni sonucu (güvenlik tedbirleri) yönünden lehe olduğundan 5237 S. Kanun ile hüküm kurulmalıdır.
3- YAĞMAYA TEŞEBBÜS SUÇU
Sanık, yağmaya teşebbüs suçundan 765 S. Kanunun 495/1, 61. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Burada verilecek kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının süresi 3 yıldır.
Bu suçtan 5237 S. Kanunun olayla ilgili 148, 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi mümkündür. Burada kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının yerini güvenlik tedbirleri alacaktır.
5237 S. Kanun ile kurulacak hüküm sanığın lehine olmaktadır.
4- CEZALARIN TOPLANMASI
765 S. Kanunun 73. maddesi uyarınca cezaların toplanması sırasında, 4771 S. Kanun da dikkate alınarak, 15 yıl hapis cezasının 2 yıl, 3 yıl 4 ay hapis cezasının 6 ay hücre hapsi cezasına çevrilmesine; anılan 31. madde uyarınca, bütün suçları kapsayacak şekilde, sanığın kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanmasına karar verilmiştir.
Oysa; 765 S. Yasadahücre hapsi cezası bulunmadığı gibi; 3 yıl 4 ay hapis cezasının kanuni sonucu olarak verilecek kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası ise, 765 S. Kanunun 20, 31. maddeleri uyarınca 3 yıl olmalıdır.
5- KARMA UYGULAMA
Öğreti ve uygulamada; cezaların toplanmasının bir infaz kurumu olduğu, toplamaya konu olan cezaların toplama sonunda belirlenen toplam cezadan ayrı olarak varlıklarını koruyup hüküm doğurdukları görüşü benimsenmiştir. (Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokulu-Akıncı, Dr. İzzet Özgenç, Dr. Adem Sözüer, Dr. Fatih S.Mahmutoğlu, Dr. Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, İstanbul, 2000, sh. 277; YCGK 08.10.2002, 179/354) 765 S. Kanunun genel hükümleri arasında yer alan 68-77 maddeler, cezaların toplanması (infaz) ile ilgili hükümlerdir. Bu maddeler, yalnızca 765 S. Kanun ile kurulan hükümler hakkında uygulanan maddeler değildir.
765 S. Kanunun 10. maddesi, bu kanun ile özel ceza yasaları arasındaki bağı kuran bir maddedir. Bu madde, özel ceza yasaları ile hüküm kurulması halinde, cezaların toplanmasının anılan 68-77. maddelere göre yapılmasına olarak veren bir maddedir. Böyle bir uygulama yapıldığı zaman karma uygulamanın varlığından söz edilemez.
1412 S. CMUY.nın 403. maddesi,cezaların infazı alt başlığı altında yer alan, 765 S. Kanun ile infaz hukuku arasındaki bağı kuran, cezaların toplanması (infaz) ile ilgili bir hükümdür. Bu madde, bir kimse hakkında, hangi kanun ile kurulursa kurulsun, birden çok hüküm varsa, mahkemeden anılan 68-78. maddelere göre cezaların toplanması kararı istenmesini zorunlu kılmaktadır.
765 S. Kanun döneminde işlenen ve bu kanun kapsamına giren suçlar hakkında, lehe olduğu için 5237 S. Kanun ile hüküm kurulması, 403. madde uyarınca, 68-77. maddeler kapsamında toplama kararı alınması halinde, 5237 S. Yasada cezaların toplanması, 765 S. Yasada koşullu salıverilme için çekilmesi gerekirken sürelerle ilgili düzenlemeler bulunmadığı da gözönüne alındığında, özel ceza yasaları ile ilgili olarak belirtildiği gibi, burada da karma uygulamanın varlığından söz edilemez.
6- DERHAL UYGULAMA
5275 S. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 99. maddesine göre; Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar. Ancak, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107. maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir. Bu hükme göre, her bir ceza ayrı ayrı infaz edilecek, bu durum ise, hükümlünün koşullu salıverilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süre yönünden gözönüne alınacaktır.
Anılan 68-77. maddelerde yer alan cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ait ilkelere 99. maddede yer verilmemiştir. Bunun sonucu olarak, 765 S. Kanun ile iki ayrı suçtan ayrı ayrı 20'şer yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılan bir kimsenin, koşullu salıverilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süre, 77/1. maddeye göre 36 yıl üzerinden, 99. maddeye göre ise 40 yıl üzerinden hesaplanacaktır, örneğinde olduğu gibi, 99. madde, 68-77. maddelere göre aleyhe bir hükümdür. 5275 S. Yeni İnfaz Kanununun 107. maddesi, koşullu salıverilme için çekilmesi gereken süreleri belirleyen ve 647 S. eski infaz yasasına göre aleyhe düzenlemeler içeren bir hükümdür.
Koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre yasayla sonradan aleyhe değiştirilirse, kişi bundan zarar görmemelidir. (İçtihadı Birleştirme kararı, 28.01.1974, 5-1).
Suçun işlenmesinden sonra yürürlüğe giren koşullu salıverilmeye ait hükümler ancak hükümlünün lehine ise uygulanır (5237 S. TCY. m.7/2-3). Bu düzenleme ile, koşullu salıverilmeye ait kanuni düzenlemeleri maddi ceza hukuku kuralları olarak kabul eden yerleşmiş uygulama yasalaştırılmıştır.
5275 S. Kanunun 99. maddesi ile getirilen düzenleme, bir tür koşullu salıverilme kurumudur. (Doç. Dr. Veli Özek, Yeni Türk Ceza Yasasının Anlamı, c.ı, 2. Baskı, Sh. 518)
Cezaların toplanması ile ilgili düzenlemeler, koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken süreyi azaltan ya da çoğaltan etkiye sahip oldukları için, koşullu salıverilme kurumu içerisinde değerlendirilmesi gereken düzenlemelerdir. Bu durumda, koşullu salıverilme ile ilgili olup 99 ve 107. maddelerden oluşan grup, yine koşullu salıverilme ile ilgili olup CMUK. nun 403, 765 S. Kanunun 68-77 ve 647 S. Kanunun 19 ve ek 2. maddelerinden oluşan gruba göre aleyhedir ve derhal uygulanmamalıdır.
7- ÇAPRAZ UYGULAMA
Suçun işlendiği zamanın yasasına göre lehe olan yasa geçmişe etkili olur (765 S. TCY m.2, 5237 S. TCY m.7). Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir (5237 S. Kanun m. 9/3).
765 S. Kanunun 2. maddesindeki düzenleme ile ilgili olarak öğreti ve uygulamada benimsenen, somut olaya uygulanabilir birden çok kanun varsa, her bir kanun bir tüm olarak (aynı kanun içindeki maddi ceza hukuku ile infaza ait düzenlemeler birlikte), ancak ayrı ayrı olaya uygulanır, ayrı ayrı her bir kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlenir, daha sonra lehe sonuç doğuran kanun bir tüm halinde uygulanır (YCGK, 30.03.2004, 46-78) yolundaki görüş, 5252 S. Kanunun 9/3. maddesi ile yasalaştırılmıştır.
Bir olaya ait hükümlerin belirlenmesinde 5237 S. TCY ile 5275 S. İnfaz Kanunu hükümlerinin birlikte gözönünde bulundurulması gerekir yolundaki düşüncenin 5237 S. Yasada yer almasının benimsenmediği, böylece çapraz uygulamaya yol açıldığı belirtilmiştir. (Doç. Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Yasası Gazi Şerhi-Genel Hükümler, Ankara, 2005, Sh. 117-118)
Açıklanan kanuni düzenlemeler, öğreti ve uygulamanın benimsediği görüşlerden; 765 S. Kanun döneminde işlenen suçlarla ilgili hükümlerin lehe olan 5237 S. Kanun ile kurulması halinde de, 5275 S. Kanun öncesi dönemde yürürlükte ve bu kanun hükümlerine göre lehe olan koşullu salıverilme ile ilgili hükümleri uygulamak gerektiği anlaşılmıştır.
8- DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ
Makul süre içerisinde yargılanma sanığın hakkıdır (İHAS m. 6/1; Ay M.19/6, 141/4; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14/3; CMK.m.190).
Kural olarak, her davanın bir konusu vardır. Her dava sonunda, o uyuşmazlık hakkında bir hüküm kurulur. Davalar arasında, davaları birbirine bağlayan ortak nokta (bağlantı) varsa, bu davalara bağlantılı davalar denir.
Ancak bu bağlantı sebebiyle davalar tek bir mahkemede birleştirilebilir.
Yasa koyucunun birleştirmenin mutlaka yapılmasını emrettiği haller dışında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilerek görülmesi takdire bağlıdır (CMUK. m.2, 3, 4, 12; CMK. m. 9, 10, 11, 16/1). Bu takdir hakkı, birleştirme olanağının bulunup bulunmadığı ve birleştirmede yarar bulunup bulunmadığına göre kullanılır.
Davalar arasındaki bağlantı sıkı ise, başka bir anlatımla, ispat kolaylığı sağlama, çelişik kararlar verilmesini önleme, zaman, emek ve gider yönünden yararı varsa davalar birleştirilmeli, yoksa birleştirilmemelidir. (Kunter-Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, sh.279 vd; Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, sh.440)
Birleştirme için, birleştirme olanağının bulunması, başka bir anlatımla davaların aynı derecede, aynı safhada olmaları gerekir. Duruşma devresi bitmekte olan bir dava ile daha duruşma hazırlığı yapılmakta olan bir dava birleştirilmemelidir. Biri son soruşturma safhasında olan bir dava ile diğeri kanun yolu safhasında olan bir dava birleştirilemez. (Kunter-Yenisey, aynı eser, sh.279 vd; Centel-Zafer, aynı eser, sh.440)
Birleştirme yasağının bulunduğu hallerde davalar bağlantı sebebiyle birleştirilemez (Örneğin, 5395 S. ÇKK m.17).
Cezaların toplanması ile ilgili anılan maddeler (68-77); infaza ait olan, hükümde uygulanmaması veya yanlış uygulanması halinde kazanılmış hak yaratmayan, mahkemeden her zaman karar alınmasına olanak veren, uygulanmaması halinde bozma sebebi sayılmayan, yalnızca cezaların toplanmasını kolaylaştıran, belirtilen sebeplerle de davaların birleştirilmesini zorunlu kılmayan hükümlerdir.
9- ÖRNEK OLAYLAR
Sanık, (A) mahkemesinin yargılama çevresinde (x) suçunu işledi. Yargılama sürerken 5237 S. Kanun yürürlüğe girdi. (A) mahkemesi, sanığı, 5237 S. Kanunun 81, 62. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla (765 S. Kanunun 449, 59. maddeleri uyarınca verilecek 30 yıl ağır hapse göre lehe) cezalandırdı. Hüküm kesinleşti.
Daha sonra sanığın, 765 S. Kanun döneminde, (B) mahkemesinin yargılama çevresinde işlediği (Y) suçu ortaya çıktı. (B) mahkemesi sanığı, 5237 S. Kanunun 81, 62. maddeleri uyarınca 25 yıl ağır hapis cezasıyla (765 S. Kanunun 449, 59. maddeleri uyarınca verilecek 30 yıl hapse göre lehe) cezalandırdı. Bu hüküm de kesinleşti.
Davalar arasında suçların aynı kişi tarafından işlenmesinden başka bir bağlantı bulunmamaktadır.
Cezaların infazı nasıl yapılacaktır?
Çoğunluk görüşüne göre, karma uygulama olacağı için, 765 S. Kanuna göre cezaların içtimaı mümkün değildir. Cezaların çektirilmesi ile ilgili iki kanun vardır. Biri 647 S. İnfaz Yasası, diğeri 5275 S. Yeni İnfaz Yasasıdır. 647 S. Kanuna göre (m.19), bu yasada cezaların sınırlandırılmasına ait bir hüküm bulunmadığı için, 50 (25+25) yılın 1/2'si üzerinden ayda 6 tarih indirim yapılarak koşullu salıverilme için çektirilecek süre belirlenir. 5237 S. Kanuna göre ise (m.107), koşullu salıverilme için 50 yılın 2/3'sinin çekilmesi gerekir.
Karşı görüşe göre; suçların işlenmesinden sonra yürürlüğe giren koşullu salıverilme (cezaların toplanması ve çekilmesi gereken süreler) ile ilgili aleyhe hükümler derhal uygulanamayacağında, 77/1. madde uyarınca cezalar 36 yıl olarak içtima ettirilecek, çekilmesi gereken süre, 647 S. Kanuna göre 36 yılın yarısı (18 yıl) üzerinden ayda 6 tarih indirim yapılarak belirlenecektir.
Çoğunluk görüşü failin aleyhine olduğuna, (A) ve (B) mahkemelerince verilen hükümler yerine 765 S. Kanun ile yeniden hüküm kurulması da mümkün olmadığına göre; (A) ve (B) mahkemelerine, sanığın başka suçları bulunup bulunmadığını araştır, varsa dava açılmasını bekle, açılması halinde davaların tek bir mahkemede birleştirilmesini ve tek bir hükümle sonuçlandırılmasını (Örneğin, (X) ve (Y) suçlarından 765 S. Kanun ile cezalandırılmayı] sağla denilebilecek midir? Denilebilecekse, sözü edilen araştırma ve bekleme ne zamana kadar sürecektir? Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin kararlarında (örneğin, 14.03.2006, 225-653; 10.04.2006, 1114-1235; 12.04.2006, 903-1326; 12.04.2006, 846-1327; 13.04.2006, 504-1339) bu sorulara olumlu yanıt verildiğini gösteren bir görüşe yer verilmediğine göre, davaların tek bir mahkemede ve tek bir hükümle sonuçlandırılması nasıl sağlanacaktır?
Davaların birleştirilmesinde yarar bulunmaması, davaları birleştirme olanağının bulunmaması ve davaları birleştirme yasağının bulunması durumunda davalar birleştirilmeyeceğine göre; birleştirme halinde farklı, aksi durumda farklı hükümlerin verilmesi kabul edilecek midir?
Davaların birleştirilmesi, (X) ve (Y) suçlarından lehe olan 5237 S. Kanun yerine 765 S. Kanun ile hüküm kurulması halinde, infaz aşamasında yürürlüğe giren bir kanun (X) ve (Y) suçlarını oluşturan eylemlerden birini suç olmaktan çıkarırsa, fail, sair suç yönünden haketmediği bir ceza ile cezalandırılmış olmaz mı?
(A) ve (B) mahkemelerine yöneltilen sorulara evet demenin ve sair sorulara yanıt bulmanın kolay olmadığı, yargılama ve infaz aşamalarında ülke genelinde yaratacağı sorunlar, eşitsizlik ve adaletsizlikler gözönüne alınmalı, çoğunluk görüşü yerine, gösterilen örnekler, somut olayımız ve sayısız benzer durumlarda karşılaşılacak sorunlara çözüm üreten karşı görüş benimsenmelidir.
10- SONUÇ
Öldürme suçundan 5237 S. Kanunun 82/a-h, 53, yağma suçundan 5237 S. Kanunun 149, 53. yağmaya teşebbüs suçundan 5237 S. Kanunun 148, 53. maddeleri uyarınca hüküm kurulması; 765 S. Kanunun 73. maddesi uyarınca cezaların toplanması sırasında, her bir süreli hapis cezasının miktarına göre belirlenecek süreyle geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının uygulanması; 3 yıl 4 ay hapis cezası için verilecek kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının 3 yıl olması ve bu sebeplerle hükümlerin bozulması gerektiği düşüncesindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy