(5237 S. K. m. 29, 44)
Sanık ... hakkında mağdur ...’e karşı nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs, mağdur ...’a karşı olası kasıtla yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet mağdur ...’a karşı kasten yaralama suçundan verilen beraat kararlarının sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 25.09.2017 tarih 2017/2051 esas 2017/1788 karar sayılı verilen kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin duruşma ve dilekçelerinde suç vasfına, TCK’nin 29. maddesinin uygulanması gerektiğine, suçun manevi unsurlarının oluşmadığına, takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine katılanlar vekilinin mağdur ... yönünden ceza miktarının azlığına, mağdur ... yönünden suç vasfına, mağdur ... yönünden sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının ESASTAN REDDİNE, aynı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bergama Ağır Ceza Mahkemesine ilamın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, hükmolunan cezaların miktarı ve temyiz incelemesi dışında tutuklulukta geçen süre göz önüne alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, Üye ...'in TCK'nin 44. maddesi gereği...'a karşı işlenen suçtan ceza verilemeyeceğine dair kanaati ile 13/10/2020 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ...'nin kardeşi katılan ... ile arasında miras nedeniyle husumet olduğu olay günü de önde ...'in eşi ... arkada ... olduğu halde yürüyen katılanlara arkadan uzak mesafeden av tüfeği ile bir el ateş eden sanığın tüfeğinden çıkan saçmaların ...'te toraksa nafiz olup barsak yaralanması ve böbreğin alınmasına neden olacak şekilde yaralanmasına neden olup bu eylemin adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturacağı, aynı atış nedeniyle ...'in önünde yürüyen...'a birkaç tane saçma isabet ettiği, asıl hedefin ... olduğu, ...'ın ise olası kast altında sıkılan tüfek nedeniyle yaralandığı olayda...'ın yaralanmasının sanık tarafından mutlaklık kapsamında görülemeyeceği bu nedenle öldürmeye teşebbüs olmayacağı (Zira...'a az sayıda saçma gelmiştir.) bu nedenle olası kastta cezayı neticenin belirleyeceği ilkesi kapsamında sanıktan...'a yönelik eylemin öldürmeye teşebbüs olmayıp tamamlanmış olan silahla olası kast altında kasten yaralama suçu olduğunun kabulü gereklidir. Dairemizin kabulü de bu şekilde olmuştur.
Şu haliyle elimizde bir el av tüfeği ile ateş edilmesi sonucu ...'e yönelik öldürmeye teşebbüs ve...'a yönelik olası kastla nitelikli yaralama suçları (yani farklı neviden iki suç) bulunduğundan 5237 sayılı Kanun gereği suç teorisi oluşturulurken bu Kanunun neticeyi değil hareketi-fiili esas kabul ettiği kaç fiil varsa o kadar suç vardır. Bunun istisnaları olarak da TCK'de 42, 43, 44. maddeleridir şeklinde düzenlendiği açıkça izah edilmiş olup olayımıza uygulanması gereken TCK'nin 44. maddesi gereği sanığa tek fiilinden dolayı gerçekleşen neticelerden sadece en ağır olanından ceza verilebileceği aşikar olup aynı fiilden kaynaklanan farklı neviden suçlardan ayrı ayrı ceza verilmesinin TCK ve bilinen diğer mevzuatta karşılığının bulunmadığı ve TCK'nin 2/1. maddesinde "kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez ..." şeklindeki açık hüküm karşısında yasanın kabul ettiği açık hüküm karşısında sanığa cezası daha hafif olan (...'a yönelik) suçtan da cezalandırmanın yasal dayanağının bulunmadığı, (Bu husus hakkaniyete uygun değil ise de bu eksikliğin yasa koyucu tarafından ivedi şekilde giderilmesinin de zaruri olduğu) böylelikle sanık hakkında sadece katılan ...'e yönelik eyleminden mahkumiyet hükmü kurulacağı ancak...'a yönelik eyleminin belirtilen nedenlerle cezai yaptırıma bağlanamayacağı kanaatinde olduğumdan Dairemiz çoğunluğunun katılan ...'a yönelik eyleminden de sanığın cezalandırılmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
13/10/2020 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'ın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'ın yokluğunda 15/10/2020 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı. (¤¤)