(743 S. K. m. 263)
Dava: Taraflar arasında görülen alatmanın önlenmesi davası sonunda yerel mahkemece verilen karar yasal süre içerisinde davacı tarafından temyiz edildiğinden dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Evlilik birliği devam etmekte, ana baba velayet hakkını birlikte kullanmakta iken, baba velayet hakkını tek başına kullanmaya kalkışmış, küçüğe ait 1124 parsel sayılı taşınmazın satışını sağlamak için mahkemeden izin istemiş, açılan dava Giresun Sulh Hukuk Mahkemesinde çocuğun yararına aykırı görelerek reddedilmiştir. Küçüğün taşınmazını yasal yoldan temlik edemeyeceğini anlayan baba, bu kez davalılara haricen satıp teslim etmiştir. Davacı ana, çocuğun haklarını korumak üzere harekete geçmek zorunluluğunu duymuş, bir yandan "velayetin nez'i" öte yandan temyize konu elatmanın önlenmesi davasını açmış, elatmanın önlenmesi davası devam ederken (velayetin nez'i davası) kabul edilerek verilen hüküm kesinleşmiştir. Mahkmece elatmanın önlenmesi davasının açıldığı tarihte (davacı ananın dava ehliyetinin bulunmaması) nedeni ile dava reddedilmiştir. Gerçekten velayetin nez'i davası yenilik doğuran davalardan olup hükün kesinleşmesinden sonra yasal sonuç doğrur. Ne var ki, yukarıda değinildiği üzere evlilik birliğinin devam ettiği süre içerisinde ana babanın velayet hakkını birlikte kulanmaları asıldır. Diğer bir anlatımla davacı ananın dava tarihinde velayet, buna bağlı olarak da dava açma hakı (birlikte kullanma) koşulu ile mevcuttur. Bu ilke M.K.'nun 263. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Babanın velayet hakkını, kötüye kullandığı sözü edilen dosyalar ile sabit olmuş (anlaşamamaları halinde babanın reyinin muteber olacağı) kuralı fiilen ortadan kalkmıştır. Bu durumda davanın özelliği de gözönünde tutularak başlangıçta baba ile birlikte, daha sonrda da tek başına velayeti kullanma hakkı bulunan davcı ananın aktif dava ehliyetinin varlığını kabul etmek gerekir. Aksi halde hakimin re'sen koruyacağı küçüğün hakları, bu süre de olsa korunmaktan uzak kalacak, birtakım yargılama giderleriyle sorumlu tutulacak, mülkiyet hakkının kötüniyetli kişiler tarafından daha fazla çiğnenmesine göz yumulmuş olacaktır.
Bu itibarla işin esasına girilip, yanlardan istek ve savunmaları doğrultusunda kanıtlarının sorulup toplanması, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere davanın reddi yoluna gidilmesi isabetsizdir. Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanannedenlerden ötürü H.U.M.K.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 18.6.1987 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy