(743 S. K. m. 619, 633, 652, 704)
Dava: Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi ve kal' davası sonunda, Yerel Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, yasal süre içerisinde davalılar vekili tarafından temyiz edildiğinden; dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacılar, tapu kaydı ile maliki oldukları taşınmazlarına, davalılara ait buzhaneye elektrik bağlantısı sağlanması için, direk dikilmek ve hat geçirilmek suretiyle elatıldığını, ayrıca, buzhane niteliğindeki binanın saçağının da kendi parsellerine taşırıldığını ileri sürmüşler, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuşlardır.
Mahkemece, (..Medenin Kanunun 653. maddesinde öngörülen anlamda davalılar yararına tapu siciline tescil edilmiş bir irtifak hakkı bulunmadığı, buzhaneden bedelsiz yararlandırma koşuluna da uyulmadığı..) gerekçesiyle, davanın kabulen karar verilmiştir.
Gerçekten; gerek iddia ve savunmanın içeriği, gerekse Mahkemenin niteleyişi itibariyle yanlar arasındaki uyuşmazlığın özünün MK.nun 653. maddesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere MK.nun 653. maddesi de 652. madde gibi; yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'i olduğu yolundaki aynı Yasanın 619 ve 644. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir ayrıcalığını oluşturur ve mecraların, irtifak hakkı kurulması yoluyla taşınmazların mülkiyetine girmemesini sağlar.
Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak; o taşınmazdan yararlanma yetkisini, mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi,hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla; mecra iftifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi tescile esas teşkil edecek bir temel işleme, yani iktisap sebebine ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem, çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifak sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı birbirine uygun iradelerin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. (H. Cumhur Özakman, Türk Hukukunda Mecra İrtifatkları- İstanbul 1978, Sayfa: 41/. Diğer bir deyişle, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecraları varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir (Suat Bertan, Ayni Haklar, Ankara 1976, Sayfa: 657 vd.
Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılması zorunludur (MK. 705, 2644 sayılı Kanun m 26, Tapu Sicil Nizamnamesi m. 19; 10.6.1931 gün ve 2/40 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararı). MK.nun 704. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça/ sadece sözleşmenin yapılmış olması olgusu, irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki taşınmazlar üzerinde aynı hakiktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK. 633/1.) irtifak hakları içinde söz konusu olacağını, MK.nun 704. maddesinin ikinci cümlesi açıkça öngörüldüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller MK.nun 633/2. cümlede öngörülmüştür. Fakat mecra irtifakının tescilde önce tesisine imkan veren haller yönünden MK.nun 704'de atıf yapılan madde 633'den ibaret değildir. Aynı yasanın 653. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin tapu sicilinin aleniyet fonksiyonun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır. (Özakman, age, s. 89; Kemal Oğuzman/ Özer Selici, Eşya Hukuku, İstanbul 1982, Sayfa: 751; Bertan Age, 1183). Ancak, özellikle belirtmek gerekirki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle hakkın dayanağını teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK.nun 618. maddesi uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Anılan ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 8.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar; 25.1.1984 gün ve 1/386 esas, 25 karar sayılı ilamlarında aynen vurgulanmıştır.
Öte yandan, müşterek mülkiyette irtifak, gayrimenkul mükellefiyeti ve rehin hakkı için bütün hissedarların birlikte hareket etmeleri gerekir. Medeni Kanunun ayni hak olarak saydığı hakların müşterek mal üzerinde kurulabilmesi tüm hissedarların böyle bir hakkın kurulmasını istemelerine bağlıdır. Başka bir anlatımla irtifak hakkı, mahiyeti bakımından bir hisse için kurulamıyacağından bir yada bir kaç hissedarın böyle bir tasarrufu yapabilmelerine hukuken olanak yoktur. (MK. 652/2).
Somut olayda ,21.4.1980 tarihle ve noterlikçe tasdik edilmiş sözleşme dosyaya ibraz edilmiş durumdadır. Bunun yanı sıra, sözleşmenin düzenlendiği tarihde davaya konu mecranın açıktan geçirildiği de sabittir. Nevarki; sözleşmede üzerinden mecra geçirilen ve müşterek mülkiyet rejimine tabi olan taşınmazın tüm hissedarları yer almamış bunlardan (hissedarlardan) davacı Mustafa sözleşmeye taraf olmamıştır. O halde, mecra sözleşmesinin ve buna bağlı irtifak hakkının geçerli bir şekilde oluştuğu söylenemez. Yerel Mahkemenin tapu kaydına değer verip, elektrik direği dikilmek ve hat geçirilmek suretiyle ortaya çıkan elatmanın önlenmesine, direğin ve hattın kaldırılmasına karar vermesi yukarıda yazılı gerekçeler itibariyle sonucu yönünden doğrudur. Davalıların değinilen yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir, REDDİNE.
Sonuç: Ancak davada buzhane niteliğindeki binanın saçağında taşkın olduğunun ileri sürülmesine karşın; bu konuda olumlu yada olumsuz bir hüküm kurulmamış bulunması isabetsizdir. Davalıların temyiz itirazları belirtilen hususa hasren yerindedir. Kabulüyle hükmün yalnızca bu nedenden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA),(...) 8.3.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy