(743 S. K. m. 618, 648)
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davada mahkemece verilen karar süresinde temyiz edilmekle; dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacının maliki bulunduğu 874 parsel sayılı taşınmazın bir kısım yerine davalı tarafından bina yaptırılmak suretiyle el atıldığı saptanmıştır. Ayrıca, levazım sahibi durumundaki davalının bina yapımında iyiniyetli olduğu kanıtlanamamıştır. Ne var ki, mahkemece dava yıkımda aşırı zarar doğacağı ve davacının da asgari malzeme bedeli karşılığı temellüke talip olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki yasada "yıkımda aşırı zarar" kavramı tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra, anılan kavram yönünden gerek uygulamada, gerekse öğretide görüş birliği yoktur. Ancak, MK.nun 648/2. maddesinin uygulanmasında meydana getirilen inşaatın, muhafazası hususundaki umumi menfaatin gözardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Ayrıca, olayda inşaatın davacı yönünden de (subjektif olarak da) korunması gerekeceğini söyleyebilmek olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, binanın temellüküne de talip olmamıştır.
Öte yandan, kal'lin (yıkımın) fahiş zarar doğurup doğurmayacağının takdiri hakime aittir. Hakim takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin görüşünden faydalanacaktır. Fakat, bilirkişinin raporu bu yönde (fahiş zarar doğup doğmayacağı yönünden) onu (hakimi) kesin biçimde bağlayamaz. Nitekim, değinilen ilke Dairenin 1.2.1962 gün, 8351/834 ve 10.2.1962 gün, 8483/1123 sayılı kararlarında ifadesini bulmuştur. Somut olaya, konu bina için verilen rapora yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda bakıldığında, binanın yıkımının aşırı zarar doğuracağını kabul etmek ve uzman bilirkişisinin vardığı sonucu benimsemek mümkün değildir. Kaldı ki, binanın konumu itibariyle de davacıya ait taşınmazın bütünlüğünü bozduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, yıkım suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken sadece elatmanın önlenmesiyle yetinilmesi ve yıkım isteğinin reddedilmesi doğru değildir. Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü, HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.12.1993 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy