(743 S. K. m. 648) (YHGK. 20.3.1996 T. 1996/1-40 E. 1996/177 K.)
Dava: Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan elatmanın önlenmesi, kal davasının yapılan yargılamasında, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı Hazine vekili tarafından temyizi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Medeni Kanunun 648/2. maddesinde; (... eğer bina, arsa sahibinin rızası alınmaksızın malzeme sahibi tarafından yapılmış ise, yıkılıp sökülmesi; diğer bir anlatımla kal'i aşırı zararın doğumuna yol açmadıkça, arsa sahibi yıkılıp sökülmesini isteyebilir. Yıkım masrafı da malzeme sahibinden alınır) hükmüne yer verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, yasada "yıkımda aşırı zarar kavramı" tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra, anılan kavram yönünden gerek öğretide, gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur. Ancak, Medeni Kanunun 648/2. maddesinin uygulanmasında meydana getirilen binanı korunması hususundaki genel yararın gözardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Ne var ki, binanın davacı arsa sahibi yönünden de (subjektif olarak) değerlendirilmesi ve hak (yarar) dengesi kurulmak suretiyle adilane bir sonuca gidilmesi gerekir.
Öte yandan, kural olarak kal'in (yıkımın) fahiş zarar doğurup doğurmayacağının takdiri hâkime aittir. Hâkim, takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin yada bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerinden faydalanacaktır. Ancak, vardıkları sonuç bu yönden (fahiş zarar doğup doğamayacağı yönünden) hâkimi bağlamaz. Değinilen ilke, uygulamada kararlı bir şekilde ifade edilmiş ve benimsenmiş bulunmaktadır (HGK., 20.3.1996 tarih, 1996/1-40 esas, 1996/177 karar; 24.4.1996 tarih, 1996/1-154).
Somut olaya konu yapıların yıkımının, yukarıda değinilen ilkelere göre, fahiş zarar doğuracağını kabul etme olanağı yoktur Hal böyle olunca, yıkıma da karar verilmesi gerekirken, bu isteğin red edilmesi isabetsizdir. Ayrıca davada taraf olmayan Mehmet, Abdullah, Mehmet, Mustafa hakkında da men kararı verilmesi de doğru değildir.
Sonuç: Davacı Hazinenin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 9.9.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy