(743 S. K. m. 651)
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan el atmanın önlenmesi, yıkım davasının yapılan yargılamasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Karar: Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi bu mümkün olmaz ise tecavüzlü bölümün bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.
Hükme esas alınan rapordan (A) bölümünde bina taşkınlığı (B) bölümünde de bahçe duvarı bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, Taşkın yapılarda. sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla Yasa Koyucu Medeni Kanunun 648, 619, 650. maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 651. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre; "(Yanındaki arsaya tecavüz etmiş olan inşaat ve imalat bunları yapan kimsenin o arsa üzerinde ayni bir hakkı varsa. Bunlar o kimsenin arsasının mütemmim cüz'ü olur ve tecavüz eden kısmı irtifak hakkı olmak üzere tapu siciline kaydedilir.
Bundan Mutazarrır olan arsa sahibi muttali olduğu tarihten itibaren on beş gün içinde itiraz etmemiş ise inşaat hüsnüniyetle yapıldığı ve icabı hal müsait bulunduğu, taktirde inşaatı yapan kimse muhik bir tazminat; mukabilinde tecavüz ettiği mahal üzerinde kendisine ayni bir hak verilmesini veya o mahal mülkiyetinin kendisine aidiyetinin tanınmasını isteyebilir. "
Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 619, 644, 648. maddelerinde kabul edilen "Üst toprağa bağlıdır" kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin kômşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, ana yapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz'ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır.
Hemen belirtmek gerekir ki taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sının aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.
Medeni Kanunun 651. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyi niyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyi niyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sının aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sının aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyi niyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşın zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm tartışılan deliller arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyi niyetin ispatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyi niyet sav ve savunması defi olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re 'sen) göz önünde tutulmalıdır. Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza el atıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri yapı malikinin iyi niyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan sübjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir, Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.
(İcabı halin müsait bulunması) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşın bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır.
Somut olaya gelince; taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olup olmadığı araştırılmamış, taşkın binanın bulunduğu bölümün ifrazının mümkün olup olmadığı üzerinde durulmamıştır. Ancak temyiz edenin sıfatına göre iyi niyet hususunun araştırılmasına gerek yok ise de, kamu düzenini ilgilendirdiğinden ifraz hususunun resen araştırılması zorunludur.
Öte yandan yıkım istekli davalarda husumetin taşınmazın tüm maliklerine yöneltileceği de kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, öncelikle taşkın yapının bulunduğu 4004 nolu parselin öteki paydaşının davaya dahil edilmesi, taşkın yapının bulunduğu A bölümünün davacı parselinden ifrazının mümkün, olup olmadığının belediyeden sorulması, ifraz mümkün ise davacının bedele razı olduğu; gözetilerek yazılı biçimde hüküm kurulması, ifraz mümkün değilse (A) bölümü yönünden de davanın kabul edilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek sonuca gidilmesi doğru değildir.
Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmü n açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 15.11.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy