(743 S. K. m. 618, 661, 645, 625)
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan çekişmenin giderilmesi davasının yapılan yargılamasında, Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 21.12.1999 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili avukat H. Mertek geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi iş karara bırakıldı, bilahare dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı davalı ile çap komşusu olduklarını, davalının kendileri aleyhine açtığı elatmanın önlenmesi, yıkım davasının kabul edilerek kesinleştiğini, ancak sonradan yapılan imar düzenlemesi ile yeni kayıtlar oluşturulduğunu yeni duruma göre de tecavüz bulunmadığını ileriye sürüp, davalı taşınmazına tecavüz olmadığının tespiti ile davalının yarattığı çekişmenin giderilmesi ve yıkımına karar verilen duvar yönünden kararı verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Gerçekten tarafların çap komşusu oldukları, davalı tarafından davacı aleyhine 9 nolu parsele elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminat isteğiyle açılan 1996/575 esas sayılı davanın kabulle sonuçlanarak 11.3.1999 tarihinde kesinleştiği, ancak bu arada belediyece parselasyon plan değişikliği yapılarak yeni siciller oluşturulduğu tartışmasızdır.
Hemen belirtmek gerekir ki; sonradan oluşturulan ve yeni mülkiyet durumunu belirleyen imar çap kaydı iptal edilmedikçe, diğer bir deyişle hukukun varlığını koruduğu sürece son kayda değer verilmesinde ve hak çatışmasının da (mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkinin) buna göre (son kayda göre) değerlendirilerek çözüme bağlanması zarureti ortaya çıkar.
Öte yandan, önceki mülkiyet durumuna göre verilip kesinleşen ilamdan bahisle sataşma sürdürüldüğüne göre eldeki davanın açılmasında da davacının hukuki yararın bulunduğu kuşkusuzdur.
Öyle ise, önceden kesinleşen hükmün eldeki davanın dinlenmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca, işin esasının incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın reddedilmesi doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 16.5.1999 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 65.000.000 TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 21.12.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy