(818 S. K. m. 213)
Dava: Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan el atmanın önlenmesi davasının yapılan yargılamasında, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından duruşma istekli temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 6.6.2000 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat C.M. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilenler ve vekili avukat gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı, bilahare dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta iştirak halinde mülkiyette dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan paydaş aleyhine el atmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi itirazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahaller hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.'nin 634. B.K.'nin 213, T.K.'nin 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda hiraci veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya suyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "akte vefa" kuralının yanında M.K.'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, Pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; dosya içeriğine ve toplanan delillere göre fiili kullanma biçimi ya da özel parselasyon olduğu izlenimi doğmaktadır. Nitekim tanıklar da özel parselasyon yapıldığı ve temliklerin pay satışı biçiminde gerçekleştirildiği yönünde beyanda bulunmuşlardır.
Hal böyle olunca özel parselasyon haritası varsa istenilmesi, uygulanması yoksa yerel bilirkişiler aracılığıyla tüm paydaşları bağlayan bir kullanma biçiminin mevcut olup olmadığının saptanması; aksi halde uyuşmazlığın müşterek mülkiyet hükümleri çerçevesinde çözümleneceğinin göz önünde tutulması; yanların elinde çekişmesiz yer bulunup bulunmadığının araştırılması; davacının kullandığı ya da kullanabileceği yer var ise davanın reddedilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yukarıda değinilen ilkeleri içermeyecek biçimde noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Sonuç: Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine 16.5.1999 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için (65.000.000) TL duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına 6.6.2000 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy