(818 S. K. m. 100, 389, 404, 405, 416)
Dava: Davacı vekili, müvekkilinin katılmak istediği Mısır gezisine ilişkin işlemlerin, aracı durumundaki davalı tarafından yerine getirilerek 1.240 USD peşinatın tahsil edildiğini ve iki adet çek alındığını, gezinin iptali üzerine çeklerin iade edilmesine karşın peşinatın iade edilmediğini ileri sürerek, peşinatın 737.891.760.-lira olan karşılığının faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davalının müvekkilinin acenteliğini yaptığı firmanın gezi tarifesini pahalı bulması üzerine yanında getirdiği ilanlarda ucuz bulduğu L. Travel firması ile bağlantı kurulmasına yardımcı olma teklifinin müvekkili şirket elemanınca kabul edilmesi üzerine bağlantının davacı adına sağlandığını ve alınan peşinatın acentelik ilişkisi bulunmayan o şirkete davacı adına havale edildiğini, elemanın yetkisini aşarak iş yaptığını, birbirini tanımayan alıcı ve satıcının bir araya getirilmesi söz konusu olmadığından, tellallık hükümleri değil,davacı gezi yapacağı şirketi kendisi seçtiğinden vekalet hükümlerinin uygulanabileceğini, vekilin talimat dışına çıkıp, bir kusurlu hareketi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kanıtlar doğrultusunda, peşinatın tahsil edildiği makbuzda davalı şirketin kaşesinin bulunduğu ve başka bir şirket adına tahsil edildiğini gösterir bir açıklamaya da yer verilmediği, dolayısıyla makbuzun akti bir ilişkiyi gösterdiği, BK.nun 100 ncü maddesi uyarınca da 3 ncü kişi ile müstahdem arasında akdi bir ilişki var ve zarar verilmiş ise istihdam edenin sorumlu olacağı, verilen hizmetin karşılığı olarak 111 USD kesilerek paranın o şirkete havale edilmesinin de bu kabulü güçlendirdiği gerekçeleriyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Karar: BK.nun 404 ncü maddesi uyarınca, tellallık, ücret karşılığında, bir sözleşmenin yapılması olanağının hazırlanması veya sözleşmenin uygulanmasına aracı olma edimlerini tellala yükleyen bir sözleşme olup, vekalet hükümlerine tabidir. Tellal, müvekkili adı ve hesabına iş yaparken, komisyoncu aynı kanunun 416 ncı maddesi uyarınca, kendi namına ve müvekkili hesabına kıymetli evrak ve taşınır eşya alım ve satımını üstlenir.
Dosya kapsamına, tanık beyanlarına, tarafların kabul ve açıklamalarına göre, davalı şirket elemanı tellal sıfatıyla davranarak, dava dışı L...Travel firmasından davacıya gezi için yer ayrılmasına aracılık etmiş, peşinatı o firmaya havale etmiş, 111 doları aynı kanunun 405 nci maddesi anlamında tellallık ücreti olarak alıkoymuş, paranın davacıdan alındığına ilişkin de kendi firmasının anteti ve mührünü taşıyan bir makbuz düzenleyerek davacıya güven için vermiştir. Makbuzun içeriğinin, taraflar arasında doğrudan düzenlenmiş bir sözleşmeye işaret ettiğinin kabulü doğru değildir. Olayın başlangıcı ve gelişimi karşısında, savunmanın aksi kanıtlanamamıştır. Davalı şirketin o firmanın acentası veya komisyoncusu olduğu iddia edilmediği gibi, bu yönde kabulü gerektirir bir kanıt da getirilmiş değildir. Davacının, geziyi iptal eden dava dışı firmadan peşinatı talep etmesi gerekirken, davalıdan istenmesi ve mahkemece de bu istemin yerinde görülmesi doğru olmamıştır. Aynı kanunun vekalet sözleşmesiyle ilgili 389 ncu maddesi uyarınca, vekil ancak aldığı talimatın dışına çıkarak müvekkilini zarara uğratması halinde, zarardan sorumlu tutulabilir. Davalı, davacının talimatının yerine getirmekle, vekillik görevini ifa etmiş olup, peşinatın iade edilmemesinin sorumluluğu davalıya yüklenemez.
O halde; Borçlar Kanunu'nun yukarıda değinilen özel hükümleriyle uyuşmazlığın halli mümkün ve dolayısıyla da davanın reddi gerekirken, aynı yasanın genel hükümlerle ilgili 100 ncü maddesinden yola çıkılarak, yazılı gerekçelerle davanın kabulü, doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 03.05.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy