(818 S. K. m. 96, 98) (6102 S. K. m. 20)
.... İnş. ve Tarım Ürünleri Dış Tic.Ltd.Şti. ile .... A.Ş. arasındaki davadan dolayı İstanbul Asliye 5.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 06.03.2000 gün ve 1998/1976 - 2000/224 sayılı kararı onayan Daire’nin 03.10.2000 gün ve 2000/4255 - 2000/7422 sayılı kararı aleyhinde taraf vekilleri tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili şirketçe Romanya’ya yapılan vesaik mukabili toplam (1.585.087,80) USD’lik ihracata konu emtia için düzenlenen konişmentoların davalı banka şubesi adına düzenlendiğini, vesaiklerin bankaya verildiğini, ayrıca, ihracata konu malın, davalı bankanın Mersin şubesinin isteği ile, sigortalandığını ve sigorta poliçelerinin de bankaya verildiğini, bunlara karşılık genel kredi sözleşmesiyle müvekkiline, bankaca (594b519) USD avans verildiğini, bakiye ihraç bedelinin davalı bankaca müvekkiline ödenmesi gerekirken, ödenmediği gibi, sanki kredi kullandırılmışcasına hesabın kat edilerek müvekkili aleyhine sözleşme teminatı olarak verilen ipotekli taşınmazların paraya çevrilmesi için icra takibine girişildiğini, konişmentoları kendi adına düzenleten davalının, bedellerini tahsil edememesinden müvekkillerini sorumlu tutmasının hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunu, böylece ihracat bedelinden yoksun kılınan ve taşınmazları satılan müvekkilinin ağır zararlara uğratıldığını ileri sürerek, şimdilik (990.560,80) USD ihracat bedelinin faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının kullandığı ihracat kredisini geri ödemediğini, konişmentoların müvekkili adına düzenlenmesinin kredi sözleşmesiyle öngörüldüğünü, bu işlemin konişmento bedellerinin bankaya ödenmiş olduğu anlamına gelmediğini, ihracat bedelinden vaki tahsilatın, davacının borcundan mahsubunu gerektirmediğini, davacının ihracat bedelini haricen tahsil etmesi nedeniyle, muhabir bankaca vesaik bedelleri tahsil edilmeyerek vesaikin iade edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemenin, davanın reddine ilişkin kararı, Dairemizin 16.06.1998 gün ve 1998/1504 - 4577 sayılı kararında yazılı gerekçe ile bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla (990.586,80) USD’nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizce davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak davacının da zararın oluşmasında müterafik kusuru bulunduğundan, hükmün bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar verilmiştir.
Taraf vekilleri, karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Yukarıda açıklandığı gibi, davacı şirket ile davalı bankanın Mersin şubesi arasında kredi sözleşmesi yapılmış ve davacı şirket sözleşme uyarınca Romanya’ya yapacağı vesaik mukabili ihracata ilişkin tüm vesaik ile bunların taşınmasına ilişkin konişmentoları davalı adına düzenlemiş ve ihraç edilen emtiaya ait düzenlenmiş sigorta poliçelerini davalı bankaya vermiş, banka tarafından da bunlar karşılığında davacıya (594.519) USD ihracat kredisi kullandırılmış, ancak ihracat bedeli, Romanyalı alıcının muhabir bankasınca, davalı bankaya gönderilmediği için davacının kredi borcu kat edilerek, kredi teminatı olarak verilen ipoteklerin paraya çevrilmesi için davacı hakkında icra takibine girişilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının, taraflar arasındaki kredi sözleşmesine aykırı davranması nedeniyle oluşan zararın ödetilmesine ilişkindir. Akdi sorumluluğun kurucu unsuru, borçlunun kusurudur. (BK.96) Borca aykırılık açısından oluşan kusur, haksız fiiller için aranan kusurdan mahiyeti itibariyle farklı değildir. Borca aykırılıkta kusur ve haksız fiil işlememek gibi genel bir yapmama görevinin değil, mevcut ve belli bir borç yükümünün ihlaline yöneliktir. (Bak. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler 7.Baskı Sh:875 vd.)
Diğer taraftan BK.nun 98 nci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyasen akde aykırı hareketlere de uygulanacağından BK.nun 41 ve devamı maddelerinde yer alan kusur sorumluluğunda ilişkin hükümlerin, başka anlatımla müterafik kusurun, akdi sorumluluğa ilişkin uyuşmazlıklarda da uygulanacağı açıktır.
Davacı vekili, karar düzeltme dilekçesinde, müvekkili şirketin temsilcisinin 2,3 gündebir davalı banka şubesine giderek, Romanya’daki muhabir bankaya şifreli teleks çekilmesini istediğini, ihracat işlemlerinin takibinde asla gecikmediğini ileri sürmüştür. Oysa, davacı vekilince benimsenen bozmadan sonra alınan 04.06.1999 tarihli asıl bilirkişi raporunda açıklandığı gibi Aralık 1992 tarihinde Romanya’daki bankaya sevk edilen ilk 8 dilim ihracat vesaikinin 5 ay geciktikten sonra 13.04.1993 tarihinde davalı bankaca Romanya’daki bankaya akibet teleksinin çekildiği, davacının ise bankaya yazılı olarak 11.05.1993 ve 28.05.1993 tarihlerinde başvurduğu belirtilmiştir. Taraflar tacir olduğu gibi, aralarındaki uyuşmazlık da ticari işten kaynaklanmıştır. TTK.nun 20/III ncü maddesi uyarınca, tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların geçerli olabilmesi için bunların noter aracılığıyla veya iadeli taahhütlü bir mektupla ya da telgrafla yapılması zorunludur. Davacı temsilcisinin yukarıda yazılı tarihlerden önce davalı bankaya yukarıda anılan şekilde ihbar ve ihtar gönderdiği kanıtlanmamıştır. Davacı tacir olup, TTK.nun 20 nci maddesi uyarınca basiretli bir tacir gibi hareket etmek, basiretli bir tacir gibi hareket etmediği takdirde sonuçlarına katlanmak zorundadır. Yukarıda yazılı gerekçelere ve Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin karar düzeltme taleplerinin reddi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda yazılı gerekçelere ve Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin karar düzeltme taleplerinin REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 2.360.000.-‘er lira karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı yasa ile değiştirilen HUMK.nun 442/3.madde hükmü uyarınca takdiren 35.591.400.-lira para cezasının karar düzeltilmesini isteyen taraflardan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, 26.01.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)