(818 S. K. m. 162, 355)
Davacılar tarafından,davalılar aleyhine açılan elatmanın önlenmesi iptal,tescil davasının yapılan yargılamasında Mahkemece davanın kısmen kabul ve reddine dair verilen karar, davacılar Muazzez ve İlhan İrfan Ö.,davalılar Ünal Ali Ş. Mahmut Rahime İ.,Abdülaziz tarafından Duruşma istemli temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 8.6.2001 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Ünal G. vs vekili avukat B. Ünsalan geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler vekilleri ve temyiz edilen vekili avukatlar gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı,bilahare dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacılar 226 ve 227 parsellerin malikleri olduklarını;dava dışı yüklenici ile 1992 yılında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile A ve B bloklar halinde iki dükkan,24 bağımsız bölümden 2 dükkan ve 16 bağımsız bölümün yükleniciye; 8 bağımsız bölümün arsa sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını,yüklenicinin inşaatı yarıda bıraktığını; bunun üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuşlardır.
Davalılar A. Aziz Ş. ve İlhan S. dava konusu oturdukları daireleri noterlikçe düzenlenen satış vaadi sözleşmesiyle satın aldıklarını savunmuşlar,açtıkları iptal ve tescil davaları eldeki dava ile birleştirilmiştir.
Davalılardan Ruşen ise,Refik adlı kişinin kiracısı olduğunu:diğer davalılar da oturdukları daireleri müteahhitten haricen satın aldıklarını savunmuşlardır. Davalı Ünal'ın eşi Rahime G. ile Refik E. davaya bağımsız hak talebiyle kendilerinin haricen satın alan kişiler oldukları iddiasıyla müdahale etmişlerdir.Mahkemece,iptal ve tescil davaları ile davacı Hasan Ö. tarafından 227 parsel için açılan ve davacılar Hasan, Muazzez, İrfan tarafından davalı Ruşen hakkında açılan elatmanın önlenmesi davalarının reddine; davacılar Muazzez, İrfan ve Hasan tarafından açılan davaların kabulü ile 226-227 parsellerde davalı İlhan S. Mustafa E., Ali Ç. A.Aziz Ş., Aynur Mehmet Ö., Şenol G. ve Ünal G.'nin elatmalarının önlenmesine karar verilmiştir. Müdahale dilekçeleri ise harçlandırılmadığı gibi her hangi bir işlemde yapılmamıştır.
Hemen belirtmek gerekir ki; mahkemece Rahime ve Refik'in müdahale istekleri konusunda olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi doğru değildir. Öte yandan yapılan soruşturmanın hükme yeterli olduğunu söyleyebilme imkanı da yoktur. Bilindiği üzere müteahhidin halefi olan kişi yada kişilere haricen yapılsa dahi,devir geçerli olur.(B.K.162 m) Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak bina yapan ve edimlerini yerine getiren yüklenicinin arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkı onun rıza ve muvafakatını almaya gerek olmaksızın yazılı bir sözleşme ile üçüncü kişilere temlik etmesi mümkündür. Üçüncü kişiler ise temellük ettikleri bu kişisel hakka dayanarak,yükleniciden veya arsa sahibinden tescil talep edebilirler. Eğer müteahhit edimini her iki bloku da kapsayacak şekilde eksiksiz olarak yerine getirmiş ise onun halefi durumunda ki kişiler de hak talep edebilme olanağına kavuşurlar. Ne var ki,dosya içeriği ve özellikle keşif sonuçları ile bilirkişi raporundan inşaatın anılan kapsamda tamamlanamadığı davalılarında yalnızca dava konusu daireleri oturur hale getirerek yerleştikleri sonucuna varılmaktadır.Bu nedenle iptal ve tescil davalarının reddinde bir isabetsizlik yoktur.Bunun yanında davacıları bağlayan ve davalılardan Ruşen'e kiracılık sıfatını veren bir sözleşme de ibraz edilmiş değildir.
Hal böyle olunca,öncelikle Rahime ve Refik tarafından verilen (asli-fer'i) müdahale dilekçelerinin değerlendirilmesi ve bu hususta olumlu-olumsuz bir karar verilmesi,daha sonra konunun uzmanlarından oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile yerinde yeniden keşif yapılması;dava konusu yerlerle sınırlı olmak üzere inşaa ediminin kimler tarafından ve hangi oranlarda yerine getirildiğinin belli edilmesi;kat karşılığı inşaat sözleşmesi dikkate alınarak hangi bağımsız bölüm yada bölümlerin arsa sahiplerine ve dava dışı müteahhide bırakıldığının belirlenmesi; lehlerine iptal şartları gerçekleşmeyen davalıların (haricen satın alan kişilerin) eksik edim nedeniyle yaptıkları zorunlu ve faydalı masrafların parasal miktarlarının uzman bilirkişilere hesaplattırılması ve saptanacak miktarlar üzerinden anılan davalılar yararına hapis hakkı tanınmak suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken,yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.Tarafların temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 16.5.1999 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14.maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 65.000.0000 lira duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına 8.6.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy