(7269 S. K. m. 18) (2762 S. K. m. 27, 29, 30) (3402 S. K. m. 12, 14, Geç. m. 4) (766 S. K. 33)
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davada, mahkemece verilen karar süresinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacılar, maliki oldukları taşınmaz kaydı üzerine sonradan vakıf şerhi konulduğunu söyleyerek kaldırılmasını istemişlerdir. Mahkemece, taşınmazın tapuya tescil edilmesinden itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra mahkeme kararı olmaksızın böyle bir şerh konulamayacağı gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne varki, noksanın tamamlanması yoluyla dosyaya getirtilen kayıt ve belgelerden, çekişmeli yeri yada yerleri içeren arazinin önceden kadastroya tabi tutulmadığı davacı veya davacılar adına oluşturulan kayıtların edinme nedeninin 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara dair kanuna dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten anılan kanunun 18.maddesinde (bu kanuna göre afet sebebiyle İmar ve İskan Bakanlığınca lüzum görülecek yerlerin kadastro ilanların yapılmasına, kadastro komisyonlarının kurulmasına lüzum kalmaksızın kadastro postalarına belediyece ve köy ihtiyar heyetince iki bilirkişi verilmek ve tasarruf tetkikleri, mahalli kadastro müdürü ve tapu fen memuru tarafından ifa olunmak suretiyle 2413 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanununa göre öncelikle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yaptırılır.Anlaşmazlıklar mahalli mahkemelerce hallolunur. Sözü edilen kadastro işlerine ilişkin uygulama İmar ve İskan Bakanlığı ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık arasında müştereken tespit edilecek esaslar dahilinde yapılır.) hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere, tutanağı düzenlenmeyen ve kesinleştirilmesi yaptırılmayan işleme 766 ve sonradan yürürlüğe giren 3402 sayılı tasfiye yasalarının öngördüğü kadastral bir işlem niteliğini kazandırma olanağı yoktur.Nitekim, 3402 sayılı yasanın geçici 4/3. maddesinde "özel kadastrosu yapılan ve tutanakları kesinleşmiş bulunan taşınmazlar" sözcükleri kullanılmıştır. Öyle ise 7269 sayılı yasaya göre gerçekleştirilen işlemi 3402 sayılı yasanın geçici 4/3 maddesi kapsamına dahil etmek mümkün değildir. Esasen 7269 sayılı yasanın değişik 18.maddesinde hak arama yönünden "mahalli mahkemeler" sözcüğü kullanılarak genel mahkemelere atıfta bulunulmuştur. Kadastro mahkemelerinde itiraz davası ancak tutanağı düzenlenen taşınmazlar yönünden söz konusu olabilir.Bu durumda, 7269 sayılı yasaya göre yapılan işleme, genel kadastro anlamı verilip Kadastro Yasalarında öngörülen hak düşürücü sürelerin uygulanması suretiyle hüküm kurulması doğru değildir.Hal böyle olunca,şerhe konu vakfın türü ve tavize tabi olup olmadığı yönünden soruşturma yapılmasında zaruret vardır.
Bilindiği üzere, bir taşınmazın vakıf malı olup olmadığı, tapu kaydı, evkaf idareleri, şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterine işlenen vakıfnamelerle saptanabileceği gibi; 766 sayılı Tapulama Kanunun 33/1 bu yasayı yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadastro Kanununun l4. maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada ve doktrinde kabul edilen deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler kısaca belirtmek gerekirse her türlü delil ile kanıtlanabilir.Hemen belirtmek gerekir ki, bir malın vakıf olduğunun ispatı onu iddia edene düşer.
Öte yandan, Medeni Yasanın kabulünden sonra yasada yer alan vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem meydana gelmiş; anılan durumun ve ayrıca amaca aykırı uygulamaların giderilmesi için eski vakıfların günün koşullarına uydurulması zorunluluğu doğmuştur.Bu nedenle, 2762 sayılı Vakıflar Yasası yürürlüğe konulmuş; eski mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye alınarak, icareteynli ve mukataalı vakıfların tasfiyesi yoluna gidilmiştir.
Şöyleki; 2762 sayılı Vakıflar Yasasının yürürlüğe girdiği günden itibaren, vakfa ait taşınmaz malların içareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konulmuş olanlarında tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin somut olay yönünden önem arzedenleri yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde ifade edilenleridir.
Gerçekten, anılan yasa maddelerinde özetle (..mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin, 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, l0 yıl içinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise, l0 yıl sonunda "ki bu l0 yıllık süre l945 tarihli 4755 sayılı yasa ile l0 yıl daha uzatılmıştır.." kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek, taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı..) öngörülmüştür.
Ayrıca, vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil olunamayacağından, bunu (taviz bedelini), "gayrimenkul mükellefiyeti" olarak anlamak ve nitelendirmek gerekir. l2 Haziran l940 günlü tefsir kararındaki nitelendirme bu şekildedir. Esasen öğretide ve yargısal uygulamada da değinilen nitelendirmeye yer verilmiştir.Nitekim,Uyuşmazlık Mahkemesinin l3.7.l98l tarih, 5/l5 ve 28.l2.l98l tarih, l3/22 sayılı kararlarında, taviz bedeli için "gayrimenkul mükellefiyetidir" denilmiş; Dairenin l3 Nisan l939 gün ve 2l92-796 sayılı kararında ise, ( ...2762 numaralı Vakıflar Kanununun hükümlerine göre, taviz bedeli bir gayrimenkul mükellefiyeti mahiyetini almış olup, Kanunu Medeninin 764. maddesi mucibince bu mükellefiyet satışlarda yeni malike intikal edeceğine ve meskür Vakıflar Kanununda taviz bedelinin evvelemirde satıcıdan alınacağının yazılı bulunması bu hükmü tağyir etmeyip tahsil hususunda taraflar pazarlık edebileceklerine, hadisede taviz bedelinin bayiine ait olacağı hakkında bir şart dermeyan olunmadığına..) şeklindeki gerekçelere ve görüşlere değinilmek suretiyle "gayrimenkul mükellefiyeti " niteliğini alan taviz bedelinden, aksine bir sözleşme düzenlenmemişse alıcının ( yeni malikin) sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır. Böylece, önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması üzerine, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunmasının yeni maliki, Medeni Kanunun 764. maddesinden doğan mükellefiyetten kurtaramayacağı sonucunda ortaya çıkmaktadır.
Ancak, vakıf şerhini taşıyan tapu kayıtlarının kapsamındaki tüm taşınmazlar için taviz bedeline tabidir denebilecek midir?Elbette, buna mutlak biçimde olumlu yanıt verebilme olanağı yoktur. Zira, rakabe (çıplak) mülkiyeti vakfa ait ve Vakıflar Yasasının 27. maddesi gereği tavize tabi sahih vakıflar yanında devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah yada onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflarda bulunmaktadır.
Sahih olmayan (tahsisat kabilinden ) vakıflar;
1- Yalnızca aşar ve rusumatı (resimleri ve vergileri)
2- Yalnız hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı)
3- Hem hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı) hemde aşar ve rusumatı (vergi ve resimleri) vakıf ve tahsis edilmiş olarak üç türde oluşturulmuşlardır. (1274 tarihli Arazi Kanunnamesi Md.4/2) Arazi-i emireyye-i mevkufenin (tahsis ve irsat kabilinden gayr-i sahih vakıfların) çoğunun yanlızca aşar gibi vergi ve resimlerin bir hayır cihetine tahsisi sonucu oluşturulduğu da bilinmektedir.
İşte; gerek sahih ( mülk araziden oluşan vakıf ), gerekse sahih olmayan türde olupta uzun süre topluma ve insanlığa büyük yararlar sağlayan vakıf malların önceleri vakfı tarafından tamiri veya yeniden yaptırılması olanağı yaratılabilmiş; Ne varki, yangınlar ve depremler gibi afetler dolayısıyla buna vakfın gücü yetmez hale gelince, sosyal ve ekonomik zorunlulukların ürünü olarak mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. Mukataada; vakıf taşınmaz, kendi olanakları ile vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak; ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödenmek suretiyle kiralanmış; bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların varislerine geçeceği mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin fesh edilemeyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. İcareteynde ise, vakıf binaların yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşa için ekonomik gücün yaratılamaması veya kısa süre ile kiralanmasının da mümkün olmaması ( kısa süreli kiralamaya talip çıkmaması) nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş; kiracısından kıymetine eşit " müeccele" denilen peşin bir bedel alınıp yanan bina, vakıf tarafından yeniden inşa ve tamir ettirilerek, her sene " muaccele" denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak onlara (kiracılara) bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseye de mutasarrıf denilmiştir. Tasarruf hakkının ölümle mirasçılara intikal edeceği de öngörülmüştür.
Her ne kadar Vakıflar Yasasının 27. maddesindeki taviz bedeli hükmü, sahih olmayan vakıflar yönünden konuya tam bir açıklık getirmemiş ise de, l7 Şubat l34l tarih, 552 sayılı Aşar'ın ilgası ve Yerine İkame Edilecek Mahsulatı Arazi Vergisi Hakkındaki Kanunla devlet gerek öşür ve gerekse bedel-i öşür mukataasından vazgeçmiş taşınmazın vakıfla ilgisi kesilmiştir. Bu itibarla " aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş" taşınmazlar için taviz bedelinin alınamayacağı açıktır. Esasen bu yönde gerek uygulama, gerekse doktrinde tam bir görüş birliği mevcuttur. Söz konusu madde 4.4.l995 tarih, 4l03 sayılı yasa ile (sahih, gayrisahih tahsisat kabilinden vb. mevcut mukataalı toprakların veya icareteynli gayrimenkullerin mülkiyetleri, bu gayri menkul hakkında illerde defterdarlık, ilçelerde mal müdürlüğü kıymet taktir komisyonunca taktir edilerek rayiç bedelinin yüzde elli oranında hesap edilecek taviz karşılığında mutasarrıfına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak gayrimenkullerin taviz bedelinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır. ) Şeklinde değiştirilmişse de; Aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş taşınmazların yukarıda belirtilen nedenlerle bu madde kapsamına girmediği kuşkusuzdur.
Bunun yanı sıra, vakfiyesinin bulunamamasının "vakfın türü" ve tavize tabi olup olmadığı" yönünden bir soruşturma ve değerlendirme yapılmasına engel teşkil edemeyeceği de gözetilmelidir.
Hal böyle olunca, ilk tesisinden itibaren tapu kaydı ile şahsiyet ve vakfiyet durumlarını gösterir kayıt ve varsa öteki belgeler, vakfın icareteyn ve mukataa hesap ve sarf defterleri merciinden getirtilmeli, ayrıca Kadastro ve Vakıflar Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş, vakfın türü hakkında bilgi alınmalı, yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız bilirkişiler aracılığı ile vakıfname ve tapu kaydı mahalline uygulanmalı, sınırlar hakkında yerel bilirkişilerden ayrıntılı ve doyurucu bilgi alınmalı, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, tapu kaydının veya vakıfnamenin çok geniş alanı kapsadığı, bu tür vakıfnamelerin genel sınırları içerisinde pek çok başka kişilere ait taşınmazların bulunabileceği gözönünde tutularak dış sınırların yanında vakıfnamenin içeriğine itibar edilip, vakıfnamede vakıf malı olarak sayılan ve tanımlanan taşınmazlar içerisinde çekişmeli taşınmazın bulunup bulunmadığı saptanmalı, bunun yanında, tapu fen memuru sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişilerden keşifte belirlenen bilgi ve bulguları tüm olarak yansıtan ve infaza elverişli rapor ve kroki alınmalı, belirlenen vakıf türüne göre yukarda değinilen ilkeler çerçevesinde çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığı, vakıf şerhinin kaldırılması gerekip gerekmediği, taviz bedelinin ödenip ödenmeyeceği, bir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Davalı vekilinin temyiz itirazı yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine ve 4.3.2002 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, afet kadastrosu ile oluşan tapulu taşınmaz üzerine sonradan konulan vakıf şerhinin silinmesi isteğine ilişkindir.Mahkemece, tespit öncesi hukuksal sebeplere dayanılarak dava açılmış bulunduğundan Kadastro Kanununun 12/3 maddesine göre, 10 yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık doğal afetler nedeniyle yapılan kadastro işleminin özel kadastro niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Kanaatimizce afet kadastrosunun özel kadastro sayılması gerekir.Çünkü, 25 Mayıs 1951 tarihli 7269 Sayılı Umumi Hayata Müessir Afetlerle İlgili Yasanın 18. maddesi afet kadastrosunun 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanununa göre öncelikle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yapılacağını hükme bağlamıştır.Ayrıca, 3402 sayılı yasanın geçici 4.maddesinin 3. paragrafında da aynen "2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanunu ile diğer kanunlar gereğince özel kadastrosu yapılan ve tutanakları kesinleşmiş bulunan taşınmazlar için 10 yıllık hak düşürücü süre geçmiş ise, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde hak sahipleri dava açabilirler." denilmektedir.
Öte yandan, aynı yasanın 22.maddesinin 3.fıkrasında sadece kadastro tahriri ve 2859 sayılı kanuna göre yenileme yapılacak yerler ile 2981 sayılı kanun hükümlerinin uygulanacağı yerlerin mükerrer kadastro sayılmayacağını belirtmiştir.Yukarıda değinilen yasa maddeleri bir kül olarak ele alınıp değerlendirildiğinde afet kadastrosunun da yasal ve geçerli bir kadastro olduğu kolayca anlaşılacaktır.Kanun hükümleri açıktır.Eğer afet kadastrosu geçerli sayılmazsa, sadece bir tahsis işlemi gibi kabul edilirse, aynı yerde genel esaslara göre yapılacak kadastro karşısında geçersiz kalacak, ikinci kez yapılan kadastro işlemi mükerrer kadastro olarak kabul edilmeyecektir.Bunun sonucu olarak ta afet kadastrosuna göre hak sahibi olan kişilerin mağduriyetine sebebiyet verilmiş olacaktır.Oysa 3402 sayılı yasanın 22.maddesinde hangi yasalara göre yapılan işlemlerin mükerrer kadastro sayılmayacağı açıklanmıştır.Bu sayılanlar arasında afet kadastrosu gösterilmemiştir.
Öte yandan gerek 7269 sayılı yasanın 19, gerek 2613 sayılı yasanın 22, 26 ve müteakip maddeleri ilanların nasıl yapılacağı, itirazların nasıl karara bağlanıp tutanakların kesinleştirileceğini de göstermektedir.Her ne kadar, 7269 sayılı yasanın 18. maddesinde ilanların yapılmasına gerek olmadığı belirtilmekte ise de; bununla, afetle ilgili işlerin acil işlerden sayılması ve ivedilikle yerine getirilmesi gereken işler olması sebebiyle 3402 sayılı yasanın 2/3.maddesinde ifade edildiği gibi bölgede yapılacak ilanlar kastedilmektedir.Bundan tutanakların kesinleştirilmeyeceği anlamını çıkarmamak gerekir.
Ayrıca,3402 sayılı yasanın yürürlüğe girmesi sebebiylede yine geçici 5.maddede belirtildiği üzere 766 ve afet kadastrosunun da dayanağı olan 2613 sayılı yasalar işlevini 3402 sayılı yasaya bırakmıştır.Artık bundan sonra afet sebebiyle yapılacak kadastrolarda da 3402 sayılı yasanın dikkate alınması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının Onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun Bozma kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy