(4721 S. K. m. 4, 683) (1086 S. K. m. 74, 75, 76)
Dava: Davacılar tarafından, davalılar aleyhine açılan davada, mahkemece davanın reddine dair verilen karar süresinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacılar, tevhitle oluşan 183 ada 1 parsel sayılı taşınmazları üzerine bina yapmak üzere davalılardan Yusuf ( yüklenici ) ile 15.10.1992 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını bu sözleşmede onaylı projeye göre iki bodrum, bir zemin ve beş normal kattan ibaret bir bina yapılmasını, her katta iki bağımsız bölüm bulunmasını ve inşaatın 18 ayda bitirilmesini kararlaştırdıklarını aynı sözleşmenin 8.maddesindede ilave kat yada katlar yapıldığı takdirde tarafların %50'şer pay sahibi olacağını hüküm altına aldıklarını, hal böyle olmasına ruhsatlı projeye göre yapılan katların bu oran dahilinde paylaşılmasına karşın yüklenicinin ( davalı Yusuf'un ) kardeşi davalı Osman'a 800/9720 pay temlik etmek suretiyle paydaş haline getirip sonradan inşa edilen çatı piyesli 6. ve 7.katlardaki bağımsız bölümlerden birini kendisi, ötekisini ise kardeşi Osman'ın işgal ettiklerini oysa kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 8.maddesine göre kaçak inşa edilen katlardaki davalı Osman'ın işgalindeki yerin kendilerine ait olması gerektiğini ileri sürerek bu kişinin elatmasının önlenmesini istemişler, davacılardan Sabri, 13.1.1994 tarihli ek sözleşmeyle 6.kattaki hakkından feragat etmiştir. Mahkemece, "...yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre edimini yerine getirerek, davacılara isabet eden yerleri teslim ettiği, binada kat irtifakına ve kat mülkiyetine geçilmediği, uyuşmazlığın kaçak olarak yapılan 6. ve 7.katlardan kaynaklandığı, oysa imar mevzuatına göre, imara aykırı olarak inşa edilen kaçak katların bir değerinin olmadığı ve her zaman yıktırılabileceği ve bu konuda davada açılabileceği" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekten, davaya konu bölümün, önceden imar mevzuatına ve ruhsata uygun olarak inşa edilen binaya kaçak olarak ilave edildiği saptanmıştır.
Hal böyle olunca, ilave katın ruhsata bağlanıp imar mevzuatına uygun hale getirilip getirilemeyeceğinin bu yönde projede değişiklik yapılmasının mümkün olup olmadığının ilgili belediye imar müdürlüğünden sorulup araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, değinilen yön bakımından soruşturma tamamlanmadan davanın reddedilmesi isabetsizdir.
Davacıların temyiz itirazları bu nedenle yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan sebepten ötürü HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine 29.4.2002 tarihinde bozmada oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Dava, elatmanın önlenilmesi isteğine ilişkindir.
Davacılar dava dilekçelerinde, davalılardan yüklenici Yusuf ile yaptıkları kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, projesine uygun olarak yapılacak binada ve ileride ilave katların yapılması halinde de bunlarda yarı yarıya taksimin öngörüldüğünü, davalı yüklenicinin, binaya proje dışı iki kat ilave ettiği halde sözleşme gereği ona ait olması gereken bölümden kendisini yararlandırmadığını, buraya diğer davalıyı oturttuğunu ileri sürerek davalıların elatmalarının önlenilmesini istemiştir.
Mahkemece, çekişmeye konu edilen binadaki 6 ve 7. katların kaçak olduğu, imar mevzuatı hükümlerinin kamu düzeni ile ilgisi bulunduğu, bu bakımdan kaçak dairelerin değer taşımadığı, her zaman idari mercilerce yıkıma karar verilebileceği, davacının dahi bu istekte bulunabileceği, öte yandan yüklenicinin kaçak dairelere bağlantılı olarak, diğer davacıya pay devri yaptığı, onun da tapuda paydaş hale geldiği vurgulanmak suretiyle davacıların böyle bir davayı açamayacakları gerekçe yapılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillere göre, çekişmeli taşınmazda davacılar ve davalıların, dava dışı kişilerle birlikte paydaş oldukları, davalılara ait payların, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca onlara davacılar tarafından intikal ettirildiği, söz konusu sözleşme gereği yapılan ana yapıda kat irtifakı veya kat mülkiyetine geçilmediği, çekişmeye konu ilave katlarla birlikte binanın projesine, imara aykırı ve kaçak olduğu, belediye encümen kararı ile yıkımının öngörüldüğü tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki çekişme, yukarıda nitelikleri belirtilen yapının ilave iki katına ilişkin ve münhasırdır.
Öncelikle şu hususları vurgulamakta yarar vardır.
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yararlanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davayı bakmaktan kaçınamaz." ( Anayasa md.36 )
"Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir." ( T.MK.md.4 )
Bir davada vakıaları bildirme taraflara, bu vakıalara en uygun yasa hükümlerini bulup uygulamak ve çekişmeyi çözüme kavuşturmak hakime ait bir görevdir. ( H.U.M.K. md. 74,75,76 )
Yasal açıklık olmaksızın hiç kimse kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe zorlanamayacağı ( H.U.M.K. md.79 ) gibi, aleyhine sonuç doğuracak bir dava açmaya da evleviyetle zorlanamaz.
Hukuk düzeninin amacı, çıkar çatışmalarını asgari düzeyde tutmaktır. Bu amaç gerçekleştirilirken de fedakarlıkların denkleştirilmesi asıldır. ( Denkleştirici adalet ilkesi )
Değinilen düzenlemeler gözetilmek suretiyle somut olaya bakıldığında, yıkımı gerekse dahi kaçak, imar ve ruhsata aykırı inşa edilen ana yapının sonradan ilave edilen çekişme konusu iki katı bakımından çözüme gidilmesi zorunludur. Davacı bu yerlerden davalıların elatmalarının önlenilmesini istemiştir. Yıkım talebi yoktur. Böyle bir isteğe de zorlanamaz. Çekişmeli taşınmaz paylı mülkiyet üzeredir. Taraflar da paydaştır. Öte yandan, aralarında düzenledikleri eser sözleşmesi ile yapımı öngörülen binadaki hak durumunu da belirlemişlerdir. Öyle ise çekişmenin Medeni Kanunun paylı mülkiyete ilişkin hükümleri ile taraflar arasında akdolunan sözleşme çerçevesinde çözüme kavuşturulması gereklidir. Davacının böyle bir dava açmakta hukuki yararı mevcuttur. Hukuki yararın bulunması da davanın görülebilirliğinin koşuludur.
Hal böyle iken,davanın görülmeyeceği gerekçesi ile red kararı verilmesi doğru değildir.
Belirtilen nedenlerle sayın çoğunlukça öngörülen bozma gerekçeleri yanında ve ilaveten yukarıda açıklanan nedenlerle de yerel mahkeme kararının bozulması düşüncesindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy