(4721 S. K. m. 683, 684, 718, 726/2) (743 S. K. m. 618, 619, 644, 652/2)
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davada, mahkemece verilen karar süresinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü
Karar: Davacı, kendisinin 116 ada 3 parsel, davalıların ise 4 parsel maliki olduklarını;taşınmazlar henüz tapusuz iken, davacı murisinin muvafakatı ile davalıların miras bırakanı tarafından her iki taşınmazı kaplayacak biçimde birer daireden ibaret yanların dükkanları üzerine iki kat inşa edildiğini; bu durumun katlanılamaz boyuta ulaştığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur. Davalılar, savunma yoluyla iyiniyetli olduklarını bildirerek irtifak hakkı tesisini istemişlerdir. Mahkemece, davanın reddine, davalılar lehine üst hakkı kurulmasına karar verilmiştir.
Gerçekten, komşu taşınmazların tapusuz olduğu dönemde, yanların miras bırakanlarının harici anlaşması sonucu davalılar murisi tarafından her iki taşınmazda bulunan dükkanlar üzerine iki katlı bina yapıldığı; taşınmazdaki hava hakkının davalı yana satıldığına ilişkin 14.4.1966 tarihli harici senet düzenlendiği;davacı parselinin 23.9.1993 tarih, 14 numaralı tescil tapusuna göre, davalı parselinin ise senetsizden kadastroca tespitinin yapıldığı; davalı Ali'nin açtığı iptal ve tescil davası ile her iki davalı tarafından açılan kat mülkiyeti kurulması yönündeki davalıların redle sonuçlanarak kesinleştiği sabittir ve tartışmasızdır.
Öncelikle belirtmek gerekirki, 743 sayılı eski Medeni Kanunun kabulüyle birlikte, hukukumuzda çifte mülkiyet rejimine son verilmiş, üst alta tabi kılınmış; eski Medeni Kanunun 652 yeni 726. maddesinin 2.fıkrasına göre "bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz" hükmü öngörülmüştür. Öte yandan, yanlar arasındaki harici anlaşma da araya kadastro tespitinin girmesiyle hukuki varlığını ve değerini yitirmiş, tespit kesinleşmiştir. Gerek önceki davalar ve gerekse eldeki davada ilgili mercilerden alınan karşılık yazılardan, nizalı bölümün ifrazının mümkün bulunmadığı, ruhsatsız bina için irtifak hakkının söz konusu olamıyacağı da belirlenmiştir. Bilindiği gibi eski Medeni Kanunun 619 ve yeni yasanın 684.maddesi uyarınca "bir şeye malik olan kimse o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur."Keza 683.madde (eski 618) gereğince "malik malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı... her türlü haksız elatmanın önlenmesini isteyebilir. Ayrıca 718.maddenin 1.fıkrasına göre "arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu sürece üstündeki hava altındaki arz katmanlarını kapsar".
Hal böyle olunca, elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne;irtifak yada üst hakkı yönündeki isteğin ise reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Davacının temyiz itirazları yerindedir Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 5.7.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy