(4721 S. K. m. 722) (YHGK. 20.03.1996 T. 1996/1-40 E. 1996/177 K.)
Taraflar arasında görülen davada; Davacı (K.Davalı), kendisinin 42, davalının ise komşu 167 parselin maliki olduğunu, davalının taşkın bina yaptığını, el atmasının önlenmesi ve taşkın binanın yıkılmasına, davalı tarafından açılıp birleştirilen karşı temliken tescil davasının ise reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı (K.Davacı), 167 parseli kadastrodan sonra satın aldığını, binayı kendisinin satın aldığını, paftalardan kayma olduğunu, bu nedenle taşkınlığın oluştuğunu, taşan kısmın bedeli karşılığı iptali ile adına tesciline, açılan el atmanın önenmesi ve yıkım davasının ise reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, el atma sabit olduğundan el atmasının önlenmesi davasının kabulüne, davacı kuyu ve bina bedelinin asgari miktarını ödemeyi kabul etmediği için yıkım isteğinin reddine, karşı açılan temliken tescil davasının reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalı tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 2.3.2004 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden N.G. geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi Hüseyin Çelik'in raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşütüp düşünüldü:
Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenilmesi ve yıkım, karşı dava ise tapu iptali, tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece,el atmanın önlenilmesi isteğinin kabulüne, yıkım isteği ile karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden, davalının kayden davacıya ait bulunan 42 parsel sayılı taşınmazın bir bölümüne ev vs. muhtesat yapmak suretiyle el attığı, el atmanın haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda el atmanın önlenilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.
Öte yandan, tapunun iptali istekli karşı davanın da geçerli bir hukuki sebebe dayalı bulunmadığı görülmektedir. Bu davanın reddedilmesi de yerindedir. Davalının temyiz itirazları geçerli görülmemiştir, bu isteklerinin reddine.
Davacının temyizine gelince, davada talep edilen yıkım isteğinin yıkımının aşırı zarar doğuracağından bahisle reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; Medeni Kanunun 722/2. maddesinde" ... sahibinin rızası olmaksızın kullanılmış olan malzemenin sökülmesi aşırı zarara yol açmayacaksa, malzeme sahibi, gideri yapıyı yaptırana ait olmak üzere bunların sökülüp kendisine verilmesini isteyebilir" hükmüne yer verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, yasada" yıkımda aşırı zarar kavramı" tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra anılan kavram yönünden gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur. Ancak, Medeni Kanun'un 722/2 maddesinin uygulanmasında meydana getirilen binanın korunması hususundaki genel yararın göz ardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Ne var ki,binanın davacı arsa sahibi yönünden de (subjektif olarak) değerlendirilmesi ve hak (yarar) dengesi kurulmak suretiyle adilane bir sonuca gidilmesi gerekir.
Öte yandan, kural olarak kal'in (yıkımın) aşırı zarar doğurup doğurmayacağının takdiri hakime aittir. Hakim takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin yada bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerinden faydalanacaktır. Ancak, vardıkları sonuç bu yönden (fahiş zarar (aşırı zarar) doğup doğmayacağı yönünden) hakimi bağlamaz. Değinilen ilke, uygulamada kararlı bir şekilde ifade edilmiş ve benimsenmiş bulunmaktadır. (H.G.K.20.3.1996 tarih 1996/1-40 esas,1996/177 karar; 24.4.1996 tarih,1996/1-154)
Somut olay, yukarda açıklanan ilkeler gözetilmek suretiyle irdelendiğinde tek katlı yığma niteliğinde bulunan değeri 10 milyar Türk lirası olarak belirlenen binanın yıkımının aşırı zarar doğuracağını söyleyebilme olanağı yoktur.
Durum böyle olunca,yıkıma da karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu isteğin reddedilmesi doğru değildir.Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile kararın açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 2.3.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy