(1136 S. K. m. 168) (3065 S. K. m. 1/2, 4, 8/1, 20) (2709 S. K. m. 73)
Dava: Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, ortak miras bırakanlarının kayden malik olduğu 15 ada 6 parsel sayılı taşınmazını davalı Ekrem'e 165 ada 3 parsel sayılı taşınmazını ise davayı Yaşar'a mirasçılardan mal kaçırma amacıyla temlik ettiğini, davalı Ekrem'in de yarı payını diğer davalı Mustafa'ya devrettiğini, işlemlerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Davalı Ekrem, davayı kabul etmiştir.Davalı Yaşar, davanın reddini savunmuştur.
Davalı Mustafa, ağabeyi olan davalı Ekrem'den bedelini ödeyerek pay satın aldığını ve iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, muvazaa olgusu sabit görülerek 15 ada 6 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın kabulüne, 165 ada 3 nolu parsel yönünden ise vazgeçme nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili ile davalı Mustafa vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Sevinç Türközmen'in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, 15 ada 6 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın kabulüne, 165 ada 3 parsel yönünden ise vazgeçme nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre, yanların öteki temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, çekişme konusu 6 parsel sayılı taşınmazın 77/80 payının miras bırakan tarafından temlik edildiği gözetilerek bu paydan davacıların veraset ilamında yazılı payları oranında iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken taşınmazın tamamının iptal ve tescile konu edilmesi doğru değildir.
Ayrıca, davalı Yaşar'ın kendisini vekille temsil ettirmediği gözetilmeden hakkındaki davanın vazgeçme nedeniyle reddinden dolayı lehine avukatlık parasına hükmedilmesi de isabetsizdir.
Bunun yanında, 1136 Sayılı Avukatlık Yasasının 168. maddesi, avukatlık asgari ücret sözleşmesinin hangi merci tarafından hazırlanacağını, hangi prosedürle işlerlik kazanacağını ve yürürlüğe konulacağını hükme bağlamıştır.
Buna göre, belirlenen ve 28 Kasım 2002 tarih ve 24950 sayılı resmi gazetede yayımlanıp, 4.12.2002 tarihinde yürürlüğe giren tarifenin 21. maddesinde aynen "Bu tarifede yer alan ücretlere 3065 sayılı kanun hükümleri gereği katma değer vergisi ayrıca ilave edilir" hükmüne ver verilmiştir.
3065 Sayılı Yasanın I/2. maddesi "Her türlü mal ve hizmet ithalatının vergiye tabi" olduğunu belirtirken; 4. maddesi, vergiye tabi hizmeti tarif ederek "teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler" olduğunu hüküm altına almış ve 5. madde ile de, hizmet sayılan haller belirlenmiştir. Ayrıca, 8/1. maddesi hükmü gereğince de, "mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanların verginin mükellefi" olduğu hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 20. maddesinde yer alan;
1-"Teslim ve hizmet işleminde matrah" bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedeldir.
2- Bedel deyiminin ise, "malı teslim alan veya kendisine hizmet yapılan veyahut bunlar adına hareket edenlerden bu işlemler karşılığında her ne suretle olursa olsun alınan veya bunlara borçlanılan para, mal ve diğer suretlerde sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaat hizmet ve değerler toplamını ifade eder" hükmü ile de bu verginin matrahı tayin ve tarif edilerek kapsamı saptanmıştır. Aynı maddenin 4 numaralı bendi "Belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işlerle, bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez" düzenlemelerine yer verilmiştir. Bütün bunlar karşısında Yasanın öngördüğü KDV.'nin Avukatlık Asgari Ücret Sözleşmesiyle belirlenen ücretin içinde olacağı ve ayrıca hizmet lehdarına yansıtılamayacağı kuşkusuzdur. O halde; somut olay, değinilen yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, dava dışı vekille temsil edilenin vekilinin yaptığı hizmetten yararlananın davanın karşı tarafı olduğu söylenemeyeceği gibi, vergiden de sorumlu tutulamayacağı açıktır.
Diğer taraftan, Anayasanın 73. Maddesi, "vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" düzenlemesini içermekte olup, öğreti ve uygulamada "verginin yasallığı" olarak nitelendirilen bu ilke, vergi, resim, harç ve benzeri kamusal güce dayalı bütün yükümlülüklerin yasayla düzenlenmesi zorunluluğunu öngörmektedir. Bu sebeple avukatlık parasına KDV. uygulaması da usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle yanların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.1.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy