(1086 S. K. m. 213/2, 377/1, 409)
Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, 17 parsel sayılı taşınmazda bağımsız bölüm malikleri olduklarını, davalılara ait eski ve kerpiç evin bir kısmının 17 parsel içinde kaldığını ileri sürüp, davalıların bina enkazının kaldırılarak anlaşmazlığın giderilmesini istemiştir.
Davalılardan Necdet Ş., davanın reddine karar verilmesini istemiş, diğer davalılar yanıt vermemiştir.
Mahkemece, taraflarca takip edilmeyen davanın HUMK'nun 409.maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Karar davalı Necdet vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi Senem Altınbulak'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
KARAR
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve tutanakların incelenmesinden, 3.7.2002 tarihinde davacının duruşmaya gelmediği, davalının davayı takip edeceğini bildirdiği müteakip oturumda da yargılamanın davalının huzuruyla davacının yokluğunda sürdürüldüğü, son oturumda ise hem davacının hem de davalının duruşmaya katılmadıkları, bunun üzerine mahkemece, davacının 3.7.2002 tarihinde duruşmaya katılmadığı, bu sebeple bu tarihten itibaren dosyanın işlemden kaldırılması süresinin işlemeye başladığı, 20.12.2002 tarihi itibariyle 3 aylık sürenin dolduğu gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Taraflardan yalnız birinin duruşmaya gelmesi halinde, duruşmaya gelmiş olan karşı tarafın davayı takip edeceğini bildirmesi durumunda davaya gelmeyen tarafın yokluğunda takip edileceği tartışmasızdır. Ancak bunun için bu hususun duruşmaya gelmeyen tarafa açıklamalı çağrı kağıdı (davetiye) ile bildirilmiş olması gerekir.(HUMK 213/2, 377/1), Aksi halde gelmeyen bakımından dosyanın işlemden kaldırılması koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Eldeki davada, davacının duruşmaya gelmediği 3.7.2002 tarihinde davayı takip edeceğini söyleyen davalı tarafından yukarıda sözü edilen tebligat yaptırılmadığına göre, o tarihte davanın müracaata kaldığının (davacı tarafından takipsiz bırakıldığının) kabulü doğru değildir.
Hal böyle olunca, her iki tarafında duruşmaya katılmadığı 23.12.2002 tarihinde davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir. Davalılardan Necdet'in, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 8.5.2003 tarihinde sonuçta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sayın çoğunluğun görüşünde belirtildiği üzere, HUMK'nun 409 maddesi gereğince taraflardan yalnız birinin duruşmaya gelmesi halinde, duruşmaya gelmiş olan karşı tarafın davayı takip edeceğini bildirmesi durumunda davaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edeceği tartışmasızdır. Ne var ki, davaya devam edilebilmesi için davayı takip etmek isteyen tarafın karşı tarafa (davayı takip etmeyene) oturum günü bildirir davetiye (tebligat)çıkartmasının gerekliliğine katılamıyorum. Zira, HUMK'nun 409 maddesinde böyle bir zorunluluk getiren hüküm bulunmamaktadır. HUMK'da değişiklik yapılmadan önce gelmeyen tarafa gıyap davetiyesi çıkartılması, öngörülmüşken, 3156 Sayılı Yasa ile HUMK'nun gıyap müessesesini düzenleyen (398-408) ve 410-412 maddeleri 1985 yılında kaldırılmış, yapılan değişiklikle artık çağrı yapılmasına gerek kalmamıştır. HUMK'nun 213/2, 377/1 maddelerinde öngörülen hükümler maddi olgularla ilgili usul hükümlerini düzenlemektedir.
Belirtilen bu düşüncelerle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyorum.
Full & Egal Universal Law Academy