(2863 S. K. m. 1) (4721 S. K. m. 722, 723)
Dava: Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, 24 ve 68 parsellerin maliki olduklarını; Kürkçü Handaki 2.kat 11 nolu odada da davalılardan Enver ile birlikte paydaş iken, bu davalı ile 10.10.1996 tarihinde noterde bir sözleşme düzenlediklerini; buna göre 11 nolu odanın ekli krokisindeki A bölümünü kendilerinin, B bölümünü de Enver'in kullanacağının; 68 parsel üzerine yaptıracakları binanın 11 nolu odaya kadar yükselmesi durumunda davalının bu parselin üzerine taşan üçgen şeklindeki çıkıntıyı yıktıracağının kararlaştırıldığını; davalı Abidin'in bu sözleşmeyi de kabul ederek 11 nolu odanın 21/33 payını davalı Enver'den satın aldığını; kendilerinin 68 parsel üzerindeki binayı sözleşmede geçen üçgen biçimindeki çıkıntı seviyesine getirmelerine rağmen, davalının bu çıkıntıyı yıkmadığını ve 161 parsele yaptırdığı bina ile 11 nolu oda üzerindeki yağmur sularını da tahliye etmemesi nedeniyle bu suların 68 parseldeki binasına akıp duvarlarının rutubetlenmesine sebep olduğunu ve ticari merkez olarak kullandıkları bu binaya mal koyamadıklarını belirtip, davalıların 68 parsele elatmalarının önlenmesine; üçgen biçimindeki çıkıntının yıkımına ve 29.300.000.000.TL. tazminat ile rutubet nedeniyle uğradıkları 20.000.000.000.TL. zarar tutarı olan paranın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlar; davalı Abidin Çağlar ayrıca cevapla birlikte açtığı karşı davası ile, davacıların binalarını yaparken kendilerine pek çok zarar verdiklerini belirtip, yaptıkları hasarın eski hale getirilmesi ve sözleşme hükmü olan 50.000 doların davacılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalı Enver Alacalar hakkındaki davanın reddine; davalı-karşı davacı Abidin Çağlar mirasçıları hakkındaki davanın kısmen kabulüne, bilirkişi krokisinde gösterilen çıkıntıların bu davalılar tarafından yıkılmasına; 161 parsel üzerindeki çatının yağmur sularının yine aynı davalılar tarafından konulacak tahliye borusu ile tahliyesine ve bu işlemler için toplam 1.300.000.000.TL. harcamanın gerekli olduğuna; davacıların diğer talepleri ile karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı-karşı davacı Abidin Çağlar mirasçıları ve davacı-karşı davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 04.05.2004 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Abidin Çağlar varisleri vekili avukat Emin Yener, A.Yılmaz Elmalı ves. vekili avukat İsmail Ergüneş ile temyiz edilen vekili avukat O.Muammer Güngör geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı, bilahare Tetkik Hakimi N.Semra Soydaş tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Dava, çekişmeli taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, maddi tazminat ve cezai şart alacağının tahsili; karşı dava ise, davalıya ait taşınmaza elatmanın önlenmesi, zararın giderimi ve cezai şart isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; Kürkçü Han namı ile bilinen yapıdaki 2.kat 11 nolu odada davacılar ile davalılardan Enver'in paydaş oldukları; bu oda ile irtibatlı olduğu anlaşılan 68 parselin davacılara, 161 parselin ise davalı Abidin'e ait olduğu ve bu iki parselin komşu bulunduğu; 11 nolu odanın paydaşlarından Enver'in bu yerdeki payını 10.07.1997 tarihli akitle davalı Abidin'e satış suretiyle temlik ettiği görülmektedir.
Davacılar ile davalılardan Enver arasında 11 nolu oda ile ilgili noterde düzenlenen 10.11.1996 tarihli "şuf'a hakkından feragat, şuyuun idamesi mükellefiyeti, fiili taksim sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin 2-3-4-5 ve 6. maddeleri hükümlerine göre, tarafların bu odayı paylaştıkları, şuyuun giderilmesi hakkından 10 yıl süre ile vazgeçtikleri, davacılara ait 68 parsel üzerine yapılacak binanın 11 nolu oda seviyesine yükseltilmesi halinde bu odanın üçgen biçiminde çıkıntılı olan bölümünün davalı tarafından yıkılacağı, oda ile ilgili tadilatlar bakımından birbirlerine muvafakat etmeyi vaadettikleri ve bu sözleşmenin ihlali halinde 50.000. ABD. doları karşılığı Türk parasının cezai şart olarak öngörüldüğü; anılan hususların tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle sözleşmenin taşınmazı sonradan temellük eden Abidin'i bağlayacağı tartışmasızdır.
Davacılar, maliki bulundukları 68 parsel sayılı taşınmaza yaptıkları inşaat nedeniyle yukarıda açıklanan sözleşme ile öngörülen çıkıntının inşaatlarına engel teşkil ettiğini, sözleşmeye rağmen davalının bu yerin yıkılmasına karşı koyarak kendilerini zarara uğrattığını ileri sürerek, bu çıkıntının yıkılmasını ve sözleşmeye aykırılıktan dolayı öngörülen cezai şartın tahsilini istemişler; ayrıca, bu yere bitişik olan davalının 161 parselindeki çatı akıntılarının kendi yapılarına zarar verdiğini belirtip, tazminat talebinde bulunmuşlardır.
Dosya içeriğinden, davacıların 68 parsele yaptıkları yapının ruhsatsız, imara aykırı ve kaçak olduğu sabittir. Bunun yanında, anılan parselin de kapsamında bulunduğu yapının ( Kürkçü Han'ın ) korunması gereken kültür varlığı niteliğinde olduğu; davacıların 68 parselde yaptıkları inşaat nedeniyle 2863 Sayılı Yasaya aykırı davrandıkları ve bu nedenle Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp mahkum oldukları anlaşılmaktadır. Öyle ise, esasen 11 nolu odanın çıkıntısını teşkil eden yerin, taraflar arasındaki 10.11.1996 tarihli sözleşmede öngörülmüş olmasına karşın yıkımına yasal olanak bulunmadığı kabul edilmelidir ve mahkemece söz konusu çıkıntının yıkılmasına karar verilmesinde isabet yoktur.
Diğer taraftan, davalı Abidin'in davacının 68 parselde yaptığı bina nedeniyle bitişikdeki kendi yapısının zarar gördüğünü ileri sürmüş olmasına rağmen mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmamış olması da isabetsizdir. Davalı Abidin mirasçılarının belirtilen hususlara ilişkin itirazları yerindedir.
Davacıların temyizine gelince; davalı-karşı davacı Abidin mirasçılarının maliki bulundukları 161 parsel sayılı taşınmazın çatı akıntılarının davacı taşınmazına zarar verdiği bilirkişilerce saptanmış, bunun giderimi için 1.300.000.000.TL. nin gerekli olduğu bildirilmiş olmasına karşın, bu konuda infaz sağlayacak bir hüküm kurulmamış olması doğru değildir.
Ayrıca, 10.11.1996 tarihli sözleşme ile öngörülen cezai şartın 11 nolu oda ile doğrudan bağlantılı bulunduğu; söz konusu yer bakımından tarafların bir ihlali olmadığı anlaşıldığına göre, sözleşme ile öngörülen cezai şart yönünden taraf isteklerinin reddinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sonuç: Hal böyle olunca, tarafların öteki temyiz itirazlarının reddiyle, yukarıda isabetsizliği açıklanan hususlar yönünden temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 375.000.000 lira duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.05.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy