(4721 S. K. m. 706) (1086 S. K. m. 275)
Dava: Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki bulundukları 1548 ( yeni 1825 ) parsel sayılı taşınmazına komşu 1353 parsel maliki davalının kazı hafriyat ve duvar yapmak suretiyle müdahalede bulunduğunu ileri sürüp, elatmanın önlenmesine, duvarın yıkımına, muarazanın giderilmesine ve 1.129.639.926.TL. masraf ve tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ( karşı davacı ), davacı kooperatifin arazisini düzenlerken hafriyatı alt katta bulunan kendi arazisine yığdığını, davacının yaptığı çalışmalar sırasında ağaçlarının ve boru, tel direklerinin zarar gördüğünü, taşınmazdaki hafriyatı kaldırmak için masraf yaptığını, davacının arazisini betonlaması ve konumu nedeniyle sel sularının getirdiği toprak ve kayaların taşınmazını kullanılmaz hale getirdiğini belirtip, muarazanın giderilmesi ile 251.000.000.TL. davacı tazminatın ( karşı davalı )dan tahsiline karar verilmesini istemiş, asıl davanın ise reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminat davasının kabulüne karşı davacı ( davalı ) tarafın tazminat davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar taraflar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Berna Dizdaroğulları Koç raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Asıl dava elatmanın önlenmesi, yıkım muarazanın giderilmesi ve tazminat, karşı dava ise muarazanın giderilmesi ve tazminat istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, teknik bilirkişi tarafından düzenlenen kroki ve raporların hüküm kurmaya yeterli olmadığı, hafriyatında davacı veya karşı davacı tarafından yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler gereğince, 3 kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak, tecavüz olup olmadığının saptanması, hafriyatın hangi tarafça yapıldığının tespiti, iddia ve karşı iddia yönünden gerektiğinde tanık dinlenilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Tarafların temyiz itirazları yerindedir.
Sonuç: Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 7.10.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy