(4721 S. K. m. 683, 722)
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, mülkiyeti mülhak Derviş Mehmet Paşa Vakfına ait 1124 parsel sayılı taşınmazın 400 m2'sinin davalıya tahsisine ilişkin kararın 2001 yılında iptal edildiği halde, davalının işgalini sürdürdüğünü ileri sürüp elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, elatmanın önlenmesi talebinin kabulüne, yıkım ve ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Ülkü Akdoğan'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Karar
Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın "Derviş Mehmet Paşa Vakfı" adına kayıtlı iken 400 m2'lik bölümünün 2981 Sayılı Yasa gereğince davalıya tahsis edildiği, 2001 yılında ise tapu tahsis belgesinin iptal edildiği anılan işlemin iptaline yönelik İdare Mahkemesinde açılan davanın (Bursa 2.İdare Mahkemesi 2001/988 esas, -2002/362 karar) reddedilerek 18.11.2002 tarihinde kesinleştiği, eldeki dava ile, davalının işgalinde bulunan yere elatmasının önlenmesi yıkım ve 27.4.1996 ile 26.4.2001 tarihleri arasındaki 5 yıllık dönem için ecrimisil isteğinde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı vakfın mülkiyetten kaynaklanan hakkına üstünlük tanınmak suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur, öte yandan davalının tapu tahsis belgesinin iptal edilmesinden önceki döneme ait, talep edilen ecrimisil isteminin reddedilmiş olması da doğrudur.
Ne varki, mahkemece taşınmazın üzerindeki muhtesatın yıkımının aşırı zarar doğuracağından sözedilerek bu isteğin reddedildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere; Medeni Kanunun 722/2 maddesinde; ...sahibinin rızası olmaksızın kullanılmış olan malzemenin sökülmesi aşırı zarara yol açmayacaksa, malzeme sahibi, gideri yapıyı yaptırana ait olmak üzere bunların sökülüp kendisine verilmesini isteyebilir hükmüne yer verilmiştir
Hemen belirtilmelidir ki, yasada yıkımda aşırı zarar kavramı tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra anılan kavram yönünden gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur. Ancak, Medeni Kanunun 722/2 maddesinin uygulanmasında meydana getirilen binanın korunması hususundaki genel yararın gözardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Ne var ki binanın davacı arsa sahibi yönünden de (subjektif olarak) değerlendirilmesi ve hak (yarar) dengesi kurulmak suretiyle adilane bir sonuca gidilmesi gerekir.
Öte yandan, kural olarak kal'in (yıkımın) fahiş zarar doğurup doğurmayacağının taktiri hakime aittir. Hakim, takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin ya da bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerinden faydalanacaktır. Ancak, vardıkları sonuç bu yönden (fahiş zarar doğup doğmayacağı yönünden) hakimi bağlamaz. Değinilen ilke uygulamada kararlı bir şekilde ifade edilmiş ve benimsenmiş bulunmaktadır. (HGK. 20.3.1996 tarih, 1996/1 esas, 1996/177 karar, 24.4.1996 tarih, 1996/1-154).
Somut olayda, dosyada mevcut belirlemelere göre yıkımı istenilen muhtesatın tek katlı ahşap çatılı, kerpiç ev vasfında olduğu, yıkımının da fahiş zarar doğurmayacağı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, davacının yıkım isteğinin de kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu isteğin reddedilmesi doğru değildir. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene iade edilmesine, 19.09.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy