(4721 S. K. m. 1023)
Taraflar arasında görülen asıl ve birleştirilen davalarda;
Davacı, davalı ...’ın mirasbırakanları ...'den intikal eden 150 ada 8 parseldeki 10/399 payı temlik etmek amacı ile kendisi için gaiplik ilamı çıkardığını, bu karara istinaden oluşturulan veraset ilamı ile dava konusu taşınmazdaki 5/399 payı davalı ...'a, 5/399 payı da diğer davalı ...'a temlik ettiğini, davalıların iyiniyet iddiasının dinlenemeyeceğini, tescilin yolsuz olduğunu ileri sürerek dava konusu taşınmazın tapu kayıdının iptali ile 10/399 payının mirasbırakan ... adına tesciline karar verilmesini istemiş, birleştirilen davada aynı iddialarla annesi ...’ye de dava açmış, birleştirilen davalı ...’in ölümü üzerine verasat ilamında mirasçısı olarak yer alan kişilerin davaya dahil edilmesini talep etmiş, 18/12/2015 tarihli celsede davacı vekili anılan dahili davalıların mirasçı olmadığı anlaşıldığından bu davalılar yönünden davadan feragat ettiklerini bildirmiştir.
Davalılar ... ve ..., gaiplik kararı doğrultusunda verilen ve hukuken geçerli veraset ilamına dayanılarak devir işlemlerinin gerçekleştiğini, iyiniyetli olduklarını; davalı ..., iddiaların gerçekleri yansıtmadığını, davacı ...'nin 1982 yılında kaybolduğunu, gaiplik kararının usulsüz olmadığını, davacıya dava konusu taşınmazın satış bedeli olan 90 milyonu elden teslim ettiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Birleştirilen davalılar, davaya cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamışlardır.
Mahkemece, iddianın sabit olduğu ve davalılar ... ile ...’ın iyiniyetli kabul edilemeyeceği gerekçesi ile davanın davacının miras payı oranında kısmen kabulüne, birleştirilen davaya dahil edilen davalılar yönünden açılan davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalı ... vekili tarafından süresinde ve diğer davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.03.2020 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar ... v.d. vekili Avukat .....r ile diğer temyiz eden vekili Avukat ... geldiler davetiye tebliğine rağmen davalı ... ve diğerleri gelmedi yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR
Asıl ve birleştirilen davalar, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı terekeye iade talepli tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre ve özellikle hatalı gaiplik kararı ile çıkarılan verasat ilamı ile yapılan temlikin yolsuz olduğu, davalılar ... ve ...’in de iyiniyetli olmadıkları, bir başka ifade ile TMK'nın 1023. maddesindeki iyiniyet ilkesinden yararlanamayacakları gibi davalılar vekillerinin 10.12.2015 tarihli celsede delillerinin toplandığını beyan etmeleri karşısında asıl davanın miras payı oranında kabulüne karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalıların temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Davacının temyiz itirazına gelince;
Davada, mirasbırakan adına tapu iptal-tescil isteğinde bulunulmuş, mahkemece davanın miras payı oranında kabulüne karar verilmiş ise de bu husus, temyiz edilmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.
Ne var ki, HMK’nın 326/1 hükmü gereğince yargılama giderleri davada haksız çıkan taraftan tahsil edilir. Eldeki davada asıl dava kabul edildiğine göre davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği açıktır. Ancak anılan bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; hükmün 5. bendinin hükümden tamamen çıkarılmasına, davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince temyiz eden taraflardan gelen davacı vekili için 2.540.00. TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz eden davalılardan alınmasına ve aşağıda yazılı 6.390.83-TL bakiye onama harcının temyiz eden davalılardan payları oranında alınmasına, alınan peşin harcın temyiz eden davacıya geri verilmesine, 03/03/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava ve birleştirilen dava yolsuz tescil hukuki sebebine dayalı tapu iptal-tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.
Sayın çoğunluk kararın düzeltilerek onanmasına karar vermiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığı, davalılar ... ve ...'ın delil listesinde tanık deliline dayanmasına rağmen bu tanıklar dinlenmeden davalılar aleyhine karar verilip verilemeyeceği, diğer yandan birleştirilen dava açısından ayrı bir hüküm kurulup kurlmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davalılar ... ve ... vekili tarafından delil listesinde tanık deliline dayanılmış ne var ki tanık listesi verilmemiştir. Bu durumda davalı tanık deliline dayanmış sayılacak mıdır?
Bilindiği üzere tanık delili 6100 sayılı HMK'nın 240 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 240.maddede tanık gösterme şekli düzenlenmiş ise de hangi sürede tanık listesi verileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Aynı Yasanın 140/5.maddesinde de ön inceleme duruşmasında taraflara gösterdikleri belgeleri mahkemeye sunmaları için kesin süre verileceği belirtilmiş, tanık delili hakkında bir düzenleme yapılmamıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2-1897 Esas, 2019/1037 Karar sayılı ilamında" ... Davalı erkek tarafından sunulan cevap dilekçesinde savunmanın dayanağını oluşturan vakıalara yer verildikten sonra savunma vakıalarının şahitlerle ispat edilebileceği belirtilmiştir. Mahkemece 27.02.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında Kanunun amir hükmüne rağmen davacı tarafa HMK’nın 140/5 maddesi uyarınca iki hafta süre verilmesine rağmen ön inceleme duruşmasında hazır bulunan ve beyanında cevap dilekçesini tekrar ettiğini ifade eden davalı erkeğe adı geçen madde uyarınca süre verilmediği hâlde davalı erkek tarafından iki haftalık yasal süre içerisinde 13.03.2013 tarihli delil listesi sunulmuştur. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler dikkate alındığında, cevap dilekçesinde savunma vakıalarının şahitlerle ispat edileceğinin belirtildiği, dayanılmayan delillerin toplanılmasına yasal imkân bulunmadığı ancak davalı erkek tarafından yasal süresi içerisinde verilen cevap dilekçesi ile tanık deliline açıkça dayanıldığı anlaşılmakla davalının delil listesinde yer alan tanıkların HMK’nın 240. ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun şekilde davet edilip dinlenildikten sonra tüm deliller değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektedir..." dediği gibi,
2017/2-1575 Esas, 2018/672 Karar sayılı ilamında da " davacı baba dava dilekçesinde tanık deliline dayanmasına karşın mahkemece davacı tarafa tanıklarını bildirmesi için gerekli imkân tanınmadan, hukuki dinlenilme hakkına aykırı olacak şekilde karar verilmesi hatalı olduğu gibi, ..." demek suretiyle süresi içinde tanık deliline dayanılması halinde bu delile dayanan tarafa tanık listesini ibraz etmesi için usulünce kesin süre verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Dairemizin 2016/11485 Esas, 2019/4547 Karar sayılı 11.09.2019 tarihli kararı ve buna benzer bir çok kararında "...,davacı taraf tanık deliline dayanmış, ayrıca tanık listesi vermemiş, davacı vekili 03.12.2015 tarihli dilekçesi ile tanık dinletme talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. HMK'nın 240/2 maddesinde; “Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar.”hükmü düzenlenmiştir. Hal böyle olunca; iddia ve savunmalarını ispatlamaları için HMK'nun. 140/5 maddesi gereğince taraflara süre verilerek tanık isim ve adreslerinin bildirilmesi olanağının tanınması, bildirilen tanıkların usulen dinlenerek, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ve yukarıda belirtilen ilke uyarınca bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir." demek suretiyle tanık listesi verilmesi için süre verilmesi gerektiğine değinmiştir.
Diğer yandan, taraflardan birinin delilleri toplanırken diğer tarafın delili toplanmadan karar verilmesi 6100 sayılı HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına aykırı olduğu gibi Anayasanın 36.maddesi ile hüküm altına alınan hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkına da aykırıdır.
Somut olaya gelince; davalıların iyi niyetli olup olmadıkları hususu sorunun çözümü açısından son derece önemli olup davanın sonucunu değiştirecektir.
Davalının kötü niyetli olduğunun ispatı hususunun davalı tanıklarının dinlenmesine engel teşkil ettiğinin kabulü mümkün değildir. Davalının kötü niyetli olduğunun ispatı, davacının ne kadar hakkı ise, iyi niyetli olduğunun ispatı da davalının o derece hakkıdır.
Ayrıca, Dairenin istikrar bulmuş kararları ile, iki ayrı dava açılıp bu davalar birleştirildiğine göre iki ayrı hüküm kurulması gerektiği de açıktır. Zira davalar birleşmekle bağımsız dava olma özelliklerini kaybetmezler.
Açıklanan bu nedenlerle kararın bozulması gerekirken çoğunluk gerekçesinde açıklandığı üzere düzelterek onama görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)