(6100 S. K. m. 353)
Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, dava dışı kardeşleri ... ile birlikte hurda demir işi ile iştigal olan davalı şirketi 1985 yılında kurduklarını, bilahare şirketteki paylarını kardeşleri ...ve eşine devrederek şirketten ayrıldıklarını, 2002 yılında yaşanan kriz sonrasında davalı şirketin borçlarını ödemede zora düştüğünü, bu durumdan kurtulmak için ... ile 1/3’er paydaş oldukları dava konusu 14659 sayılı parselin tamamını bankaya ipotek gösterilmesi gerektiğini, kardeşlik bağı ve aile ilişkileri nedeniyle anılan taşınmazdaki toplam 2/3 paylarını bankadan kredi kullanılabilmesi için davalı şirkete 15.06.2009 tarihinde satış göstererek devrettiklerini, üç gün sonra taşınmaz üzerinde ipotek işleminin de yapıldığını, devir nedeniyle herhangi bir bedel almadıklarını, sözlü anlaşma gereğince 4 yıl içerisinde taşınmaz üzerindeki ipotek kaldırılarak 2/3 payın kendilerine iade edileceğini, istek nedeniyle 2 yıllık ek süre de tanındığını, toplam 6 yıl geçtikten sonra davalı şirketin anlaşmaya aykırı olarak paylarını geri vermediğini ileri sürerek, çekişmeli taşınmazda 2/3 payın iptali ile 1/3’er oranda adlarına tescilini istemişlerdir.
Davalı şirket vekili, çekişmeli taşınmazın müvekkil şirket tarafından bedeli karşılığında satın alındığını, satın almaya ilişkin kayıtların şirket defterlerinde de mevcut olduğunu, resmi belgenin aksinin ancak yazılı delil ile ispat edilebileceğini, tanık dinletmeye muvafakatlerinin bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddiaların yazılı delil ile kanıtlanamadığı, davacı tarafın yemin deliline de dayanmayacaklarını bildirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacılar vekilinin istinaf başvurusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 6100 sayılı HMK’nin 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddedilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 02.02.2021 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ..... ile temyiz edilen davalı vekili Avukat ..... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacıların yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 24.11.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edilen vekili için 3.050.00. TL duruşma vekâlet ücretinin ve aşağıda yazılı 23.40. TL bakiye onama harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, 02.02.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
İnanç sözleşmesi 05.02.1947 tarih 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Ancak yazılı belge yoksa delil başlangıcı sayılabilecek belge veya belgelerle tanık deliline başvurulabilecektir. Taraflar arasında yazılı belge olmadığı konusunda uyuşmazlık yoktur. Çoğunlukla ayrıldığımız husus davacının delil olarak dayandığı davalı şirkete ait ticari defterlerin mahkemece ve bölge adliye mahkemesince incelenmeden karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.
HMK'nun 222.maddesinde ticari defterlerin ibrazı ve delil olması kenar başlığı altında ticari defterlerin delil niteliği düzenlenmiştir. Öncelikle ticari defterlerin delil niteliğine haiz olması için usulüne uygun ve eksiksiz tutulması gerekir. Elbetteki ticari defterler sahibi lehine kesin delil olabileceği gibi aleyhine de kesin delil veya delil başlangıcı da olabilir. Sonuç itibariyle davalı şirkete ait ticari defterler celbedilerek delil başlangıcı sayılıp sayılmayacağı hususu değerlendirilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)