Tebliğname No : KYB - 2010/25379
MAHKEMESİ :Didim(Yenihisar)(Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesi
TARİH VE NO : 14/01/2008 - 2007/141(E), 2008/32(K)
SUÇ :Hakaret
Hakaret suçundan sanık K.. E..'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/1, 43/1-2, 62/1. maddeleri uyarınca 93 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının anılan Kanun'un 52/2. maddesi gereğince 1.860,00 yeni Türk lirası adlî para cezasına çevrilmesine, sanığın katılanların uğradığı zararı tazmin suretiyle tamamen gidermediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair, Didim (Yenihisar) Sulh Ceza Mahkemesinin 14/01/2008 tarihli ve 2007/141 esas, 2008/32 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 01.02.2010 gün ve 2009/819-5793 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.02.2010 gün ve 2010/25379 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Tüm dosya kapsamına göre;
1)Suç tarihinin 02/05/2005 olduğu nazara alındığında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2. maddesinde yer alan "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." şeklindeki düzenleme ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesindeki "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklindeki düzenlemeler ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 03/04/2008 tarihli ve 2007/7257 esas, 2008/2402 sayılı ilâmında da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun olayla ilgili bütün hükümlerinin Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde uygulanması, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması, lehe olan hükmün belirlenmesi ve uygulamanın ona göre yapılması gerektiğinin belirtildiği göz önüne alınmaksızın, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'na göre karşılaştırma yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesinde,
2)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/02/2008 tarihli ve 2006/6 YD-346 esas, 2008/25 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden 5271 sayılı Kanun'un 231/6-c maddesinde yer alan koşulun aranmayacağı cihetle, sanığa atılı suçun işlenmesiyle somut bir zararın oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde,
3)Mahkemece verilen kararın gerekçe ve hüküm kısmında asgari hadden uzaklaşıldığına ilişkin bir ibarenin bulunmaması karşısında, suçun işlendiği 02/05/2005 tarihi itibarıyla 5560 sayılı Kanun'un henüz yürürlüğe girmediği ve para cezasının seçimi durumunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52. maddesi uyarınca beş gün adlî para cezası üzerinden hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde fazla ceza tayin olunmasında,
İsabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-2 no'lu yasa yararına bozma istemi nedeniyle yapılan incelemede;
5271 sayılı Yasanın 231.maddesinin 6.fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi ve mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması şeklinde üç bent halinde düzenlenen koşulların varlığı aranmakla birlikte, anılan maddenin 5.bendinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği belirtilerek, bu husus hakimin takdirine bırakılmış olmakla, tüm yasal koşulların varlığı halinde dahi mahkemece takdirin, hükmün açıklanması yönünde kullanılması mümkün olup hükmün açıklanmasının geri bırakılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Kabul edip etmemek mahkemenin takdirine bağlı hususlar hakkında karar verilirken, gösterilen gerekçenin yasal olmamasının, olağan yasa yoluyla denetlenebileceğinde ve bozma sebebi oluşturacağında tereddüt yoktur. Ancak; olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozma yasa yoluna, temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş hüküm ve kararlara karşı başvurulabilmesi nedeniyle, kesin hükmün otoritesini zedelememesi gerektiğinden, hukuka aykırılıkların ciddi boyutlara ulaşması yanında, hakimin takdir yetkisi kapsamına giren hususlar ile takdirin hatalı kullanılması, gösterilen gerekçenin yasal olmaması ile ilgili hukuka aykırılıklar yönünden kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulması mümkün değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.1985 gün, 453/201 sayılı kararı da bu yöndedir.
İnceleme konusu karar yönünden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşuluna ilişkin gerekçenin yasal olmaması nedeniyle yasa yararına bozma kararı verildiği takdirde, hakimin, bu kez subjektif koşulları değerlendirerek yeniden aynı kararı vermesine engel bir durum bulunmayıp, bozma kararı üzerine, mahkemenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme zorunluluğu olmayacağından, bu husustaki hukuka aykırılığın ciddi boyutlara ulaştığından sözedilemez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, 19.02.2008 gün, 2008/5-19, 2008/31 sayılı kararında vurgulandığı üzere, yasa yararına bozma yöntemi, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılmasını sağlama amacıyla, olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olup, gerek kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu, gerekse olağanüstü bir denetim yolu olması nedeniyle dar kapsamlıdır. Her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli bir denetim yolu değildir. Nitekim, yasa yolunun bu özelliği nedeniyle, hakimin takdirini hatalı kullanmasına ilişkin hususlardaki hukuka aykırılıklar, sadece olağan bir denetim yolu olan temyiz incelemesi sırasında dikkate alınabilecek hukuka aykırılıklardandır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, tüm yasal koşulların varlığı halinde dahi hakimin takdirine bağlı bulunmakla, gösterilen gerekçenin yasal olmaması, kesin hükmün otoritesini ortadan kaldırmaya yeterli nitelikte esaslı ve ciddi bir usuli hata olarak kabul edilemeyeceğinden, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen, katılanların uğradığı zararın giderilmediğine ilişkin gerekçeye yönelik yasa yararına bozma isteminin yerinde olmadığı sonucuna varılmakla, 2 no'lu yasa yararına bozma isteminin REDDİNE,
2- 1 ve 3 no'lu kanun yararına bozma istemlerine gelince;
Kanun yararına bozma istemleri yerinde görüldüğünden (DİDİM) Sulh Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 14.01.2008 gün ve 2007/141, 2008/32 sayılı kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309.maddesinin 4.fıkrasının (b) bendi uyarınca BOZULMASINA, sonraki işlemlerin mahkemesince yerine getirilmesine, 28.04.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Karşı oyumuza konu olan uyuşmazlık;2 nolu yasa yararına bozma istemi nedeniyle,5271 sayılı CMK.nun 231/6-c maddesinde öngörülen zararın,sanık tarafından giderilmediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin kanun yararına bozma yasa yoluna konu edilip edilemiyeceği hususuna ilişkindir.
Somut olayda,sanığın müştekiye,hakaret etdiği iddiası üzerine açılan davada subutu kabul eden mahkeme,takdir hakkını sanığın adli para cezası vermek şeklinde alt sınırdan kullanmış,müştekinin zararının karşılanmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir.Sanık sabıkasızdır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir karar verilebilmesi için önce, CGK.nun 03.02.2009 tarih ve 11-250-13 sayılı kararı hemen hatırlanmalıdır.
Yüce kurul bu kararında; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun niteliğinin belirlenmesi gerektiği ve bu bağlamda;Zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesinden,anlaşılması gereken hususların neler olduğu,manevi zararların bu kapsama dâhil edilip edilemeyeceği,zarar konusunda mahkemece herhangi bir araştırma yapılmasına gerek bulunup bulunmadığını değerlendirmiş sonucunda;Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesinde zarar yönünden,kanat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması,manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği yönündedir”şeklinde içtihat oluşturmuştur,
Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.”
Dairemizin sayın çoğunluğu,Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, tüm yasal koşulların varlığı halinde dahi hakimin takdirine bağlı bulunmakla, gösterilen gerekçenin yasal olmaması, kesin hükmün otoritesini ortadan kaldırmaya yeterli nitelikte esaslı ve ciddi bir usuli hata olarak kabul edilemeyeceğinden,sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçeye yönelik yasa yararına bozma isteminin yerinde olmadığı sonucuna varılmakla, mahkemenin kararına yönelik yasa yararına bozma isteminin reddine, karar vermiştir.
Öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan bu olağanüstü yasa yolunun koşulları ve sonuçları “kanun yararına bozma” adı ile 5271 sayılı CMK’nun 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliği ve bu kararın yapısı değerlendirildiğinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı üzere;hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş,aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, böylece Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Ancak 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınmakla, kurumun uygulanma alanı daraltılmıştır.
Buna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilmek için;
1)Suça ilişkin koşullar;
a-Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.
b-Suç,Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.
c-01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.
2)Sanığa ilişkin koşullar;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,
b-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir. Tüm bu koşulların bulunması halinde,mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu,denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.Koşullu bir düşme nedeni oluşturan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesi, objektif koşulların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, zararın giderilmesi) varlığı halinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanmalıdır.
Yasa yararına bozmada geçerli olan “istekle bağlılık kuralı” gereği, isteme konu edilmeyen hukuka aykırılıklar yasa yararına bozma konusu yapılamayacak, inceleme sırasında Adalet Bakanlığının istem yazısında ileri sürülmeyen ve sonuca etkili bulunan başkaca hukuka aykırılıkların saptanması halinde, bu yönlerden de başvuruda bulunulmasının sağlanması için Adalet Bakanlığına veya koşulları bulunmakta
ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına ihbarda bulunulması suretiyle, bu hususlarda da başvuruda bulunulması halinde tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi sağlanacaktır.
Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilecektir.
Gerek koşulları oluştuğu halde bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmaması,gerekse hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki hukuka aykırılıkların,hâkimin takdir hakkına taalluk eden bir husus olmaması nedeniyle bu hususların yasa yararına bozma konusu yapılabileceği yönünde de bir kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.07.2009 gün ve 163-202; 13.11.2007 gün ve 171-235 sayılı kararları da bu yöndedir.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere, hükümde 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmış olması da, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının,cezanın kişiselleştirme normlarından önce ve re’sen değerlendirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
CGK.26.3.2009 tarih ve 9-30-277 sayılı kararında özetle:
'Madde metninde, yasa yararına bozma yasayoluna başvurulması yasaklanan hallerden bahsedilmemiştir.
Buna karşılık, 26.10.1932 gün ve 29-12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, uygulamadaki esaslı yanlışlar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan hakimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı olağanüstü bir yasayolu olan kanun yararına bozma yasayoluna gidilemeyeceği belirtilmiş,aynı husus birçok Genel Kurul ve Özel Daire kararında da vurgulanmıştır. Bu bağlamda, yasaların hakime takdir kullanma olanağı sağladığı hallerde, örneğin aşağı ve yukarı sınırlar arasında temel ceza belirlenirken hatalı takdir kullanılması veya yapılacak artırım ve indirim miktarları saptanırken takdirde yanılgıya düşülmesi gibi durumlarda yasa yararına bozma yasayolu başvurusunda bulunulamayacağı yerleşmiş bir uygulamadır.
Öte yandan, kanıtların veya hukuk kurallarının yanlış değerlendirilmelerinden kaynaklanan, hüküm ve kararlardaki hukuki değerlendirme hatalarıyla ilgili olarak yasa yararına bozma yasayoluna başvurulması olanaklıdır.
Nitekim, Ceza Genel Kurulu’nun 20.09.1993 gün ve 201-201 sayılı kararında, yargılama hukuku ile maddi hukuk kurallarına aykırılık yanında, mevcut kanıtların mahkumiyet için yeterli olmaması ve kanıt bulunmaması hallerinde de bu yola başvurulmasının olanaklı olduğu kabul edilmiştir.
Yine, Ceza Genel Kurulu 14.11.1988 gün ve 427-466 sayılı kararında “sübut bulmayan veya yasal unsurları itibarıyla suç oluşturmadığı görülen bir eylemde, uygulamaya veya sair yasaya aykırılıklara ilişkin hususların yazılı emir üzerine incelenmesini mümkün görüp, yargılamanın temelini ve esas amacını oluşturan sübut ve suçun tekevvün edip etmediğine ilişkin incelemeyi mümkün görmemek hukuken ve mantıken izahı mümkün olmayan bir husustur” şeklindeki kabul ile suçun oluşup oluşmadığının bu yolla denetlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır.'
Somut olayda uygulanıp uygulanmayacağı yasa yararına bozma başvurusuna konu edilen,takdire dayalı bir hususla ilgili değildir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın belirlenmesinde,manevi zararların zarar kapsamına dahil edilmemesi gerektiği yönündeki CGK.nun 03.02.2009 tarih ve 11-250-13 sayılı kararı ile netleşen içtihada farklı uygulama, hukuka aykırı ve uygulamadaki esaslı yanlışlıktır.
Suç,hakaret suçudur.Bu suçta manevi zarar dışında zarardan bahsedilemez.Buradaki manevi zararın talep halinde ödettirilmesini istemek ve 5271 sayılı CMK.nun 231/6-c maddesinde öngörülen zararın,sanık tarafından giderilmediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermek açıkca hukuka aykırılıktır.
Hukuk kurallarının yanlış değerlendirilmelerinden kaynaklanan, hüküm ve kararlardaki hukuki değerlendirme hatalarıyla ilgili olarak yasa yararına bozma yasayoluna başvurulması olanaklıdır.Hakim hukuka aykırı şekilde ceza tayin etmek suretiyle sanık aleyhine bir durum yaratmıştır.Dolayısıyla buradaki hukuka aykırılık, esaslı bir konuya ilişkindir.Bu nedenle de belirtilen hususun yasa yararına bozmaya konu edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kaldıki, mahkemenin takdir hakkını sanığın sabıkasız oluşunu dikkate alarak adli para cezası vermek şeklinde alt sınırdan kullanmış olması karşısında,Daire sayın çoğunluğunun “ İnceleme konusu karar yönünden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşuluna ilişkin gerekçenin yasal olmaması nedeniyle yasa yararına bozma kararı verildiği takdirde, hakimin, bu kez subjektif koşulları değerlendirerek yeniden aynı kararı vermesine engel bir durum bulunmayıp, bozma kararı üzerine, mahkemenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme zorunluluğu olmayacağından,”düşünceside isabetli değildir.Burada belirledikleri gibi, İnceleme konusu karar yönünden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşuluna ilişkin gerekçe yasal değildir.
Arz edilen nedenlerle, 2 nolu yasa yararına bozma isteminin kabulu gerekirken reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığı düşüncesindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy