Tebliğname No: 8 - 2014/43777
MAHKEMESİ : İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 10/10/2013
NUMARASI: 2013/438 (E) ve 2013/676 (K)
SUÇ: Karşılıksız yararlanma
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
İcra marifetiyle bile olsa zararı gideren sanık hakkında zararı gidermediği şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilemez ise de kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK'nın 168. maddesine 02.07.2012 tarihinde kabul edilip, 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki" Kanun'un 84. maddesiyle eklenen 5. fıkrası ile "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." hükmü kabul edilmiştir.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; "yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.04.2013 gün ve 2012/6-1437 esas, 2013/153 karar sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı gibi; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Kanun koyucunun, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu iade ve tazmine” önem verdiği nazara alınarak, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi halinde, failin
gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları oluşmayacaktır.
Somut olayda kovuşturma sırasında icra yoluyla katılan kurumun zararını gideren sanığın pişmanlığının söz konusu olmaması nedeniyle TCK'nın 168/5. maddesinin uygulanması mümkün olmadığından tebliğnamadeki bozma düşüncesine katılınmamış, sabıkasına esas İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 08.12.2009 tarih, 1290-969 sayılı ilamı ile TCK'nın 184/1, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 12 ay 15 gün erteli hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında TCK'nın 58. maddesine göre mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin ve anılan ilamla 3 aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılan sanığa hükmolunan hapis cezasının ertelenemeyeceğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığı için bozma nedeni yapılmamış, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nın 53/4. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 53/1. maddesinde yazılı hak yoksunluklarına hükmolunamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, hükümden “5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın c bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından,vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına ilişkin bölümün çıkarılmasına karar verilmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.