Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Adana 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/05/2019 tarihli ve 2017/548 esas, 2019/315sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 13/02/2020 gün ve 13622-2019 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25/02/2020 gün ve 2020/25622 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
1-6352 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 05/07/2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı Kanun'un 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp, sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan anılan Kanun'un 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması halinde bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği; somut olayda da bu açıklamalar ışığında sanığa soruşturma aşamasında ödeme ihtarı yapılmamış olduğu gibi kovuşturma aşamasında kurum tarafından bildirilen zarar miktarı olan 1.062,46 Türk lirası belirtilmek suretiyle yapılan ihtarla yetinilmesi ve dosya içerisindeki 05/07/2019 tarihli katılan vekilinin dilekçesine göre sanık ile katılan kurum arasında uzlaşma sağlandığının bildirilmesi de nazara alınarak sanık tarafından katılan kuruma bir ödeme yapılıp yapılmadığı sorulup varsa ödediği miktarın bilirkişiye hesaplattırılacak olan katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararını karşılaması durumunda sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceğinden, karşılamaması durumunda ise yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde,
2-Kabule göre de, 19/06/1950 doğumlu sanığın, suç tarihi itibariyle 66 yaşında olduğu ve adlî sicil kaydına göre, suç tarihinden önce hapis cezasına ilişkin hükümlülüğü de bulunmadığı, bu itibarla sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/3. maddesindeki “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla,... fiili işlediği tarihte ...altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” hükmü uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde, isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1- 6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergili gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp, sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergili gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan TCK'nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması halinde bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği; somut olayda da bu açıklamalar ışığında sanığa soruşturma aşamasında ödeme ihtarı yapılmamış olduğu gibi kovuşturma aşamasında kurum tarafından bildirilen zarar miktarı olan 1.062.46 TL belirtilmek suretiyle yapılan ihtarla yetinilmesi ve dosya içerisindeki 05.07.2019 tarihli katılan vekilinin dilekçesine göre sanık ile katılan kurum arasında uzlaşma sağlandığının bildirilmesi de nazara alınarak sanık tarafından katılan kuruma bir ödeme yapılıp yapılmadığı sorulup varsa ödediği miktarın bilirkişiye hesaplattırılacak olan katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararını karşılaması durumunda sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceğinden, karşılamaması durumunda ise yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,
2-Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan ve suç tarihinde 65 yaşını doldurmuş olan sanık hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının, TCK'nın 50/3. maddesi gereğince, aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi nedenleriyle kanun yararına bozma istemleri yerinde görüldüğünden, (ADANA) 22. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 13.05.2019 tarihli ve 2017/548 E., 2019/315 K. sayılı kararın, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (b) bendi uyarınca sonraki işlemlerin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 21/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.