Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda, Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 15/11/2019 tarihli ve 2019/33554 soruşturma, 2019/13317 esas, 2019/12308 sayılı iddianamenin iadesine dair ...Asliye Ceza Mahkemesinin 04/12/2019 tarihli ve 2019/607 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulü ile iade kararının kaldırılmasına ilişkin mercii ... Ağır Ceza Mahkemesinin 27/12/2019 tarihli ve 2019/1213 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 19/06/2020 gün ve 94660652 -105-34 1354-2020 Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/06/2020 gün ve 53900 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 12/04/2018 tarihli ve 2018/2565 esas, 2018/5584 karar sayılı ilâmında yer alan, "Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda şikâyetçi kurumun uğradığı zararı, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarının ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamaz. Maddede “ ... bahsedilen zarar, vergili ve cezasız miktardır ... Bu durumda Cumhuriyet savcısı sulh ceza hâkiminden keşif yapılıp rapor alınması için talepte bulunmalı ve alınacak rapor sonucunda sanığa ödeme bildiriminde bulunmalıdır.” Yargıtay’ımızın istikrar bulmuş içtihatları da bu yönde olup, gecikme faizi ve benzeri zararlar 168. madde kapsamında değerlendirilemez. (Y. 17. C.D.’nin 16.06.2017, 2015/18830 E. ve 2016/9113 K. sayılı kararında olduğu gibi.)...Maddeye göre, ödenmesi halinde şüpheli hakkında takipsizlik kararı verilmesi sonucunu doğuracak olan vergili zarar miktarı gerekirse keşifte yaptırılmak (yada yapılmak) suretiyle tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmamıştır.Bu sebeple iddianamenin iadesi ve bu karara yönelik itirazın reddi kararları usul ve yasaya uygundur." şeklindeki açıklamalara nazaran, ...Cumhuriyet Başsavcılığınca anılan Yargıtay ilâmında belirtilen şekilde normal tarifeye göre vergisiz ve cezasız gerçek zarar miktarı tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair usulüne uygun tebliğ yapılmadan iddianame tanzim edildiği gözetilmeden, iddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK'nın 160/2. maddesi hükmü ile; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılarına şüphelinin lehine olan delilleri (de) toplama ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü getirilmiş, ayrıca aynı Kanun'un 170 ve 174. madde hükümleri ile iddianamenin iadesi kurumuna yer verilmiştir. CMK'nın 174. maddesinin 1. fıkrasının b) bendi hükmüne göre de "Suçun sübutuna etki edeceği muhakkak olan bir delil toplanmadan" hazırlanan iddianamenin iade edilmesi gerekir.
Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda şikâyetçi kurumun uğradığı zararın, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarın ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamaz. Maddede bahsedilen zarar, vergili ve cezasız miktardır, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla gerekirse keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 83 ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden talepte bulunulması, dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nın 168/5. fıkrasında düzenlenen yasal imkândan faydalanabilmesi, bu hususun bir dava şartı olduğu ve CMK'nın 174 ve 223/8. maddeleri gereğince işlem yapılmasına da yol açabileceği değerlendirilerek şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak bu hususta usulünce bildirim yapılması ve makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerektiği gözetilmelidir.
İnceleme konusu somut olayda; TCK'nın 168/5. maddesine göre, ödenmesi halinde şüpheli ... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararı verilmesi sonucunu doğuracak olan, normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zarar miktarı bilirkişiye yaptırılan hesap sonucu tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulduğu anlaşılmakta ise de; bu bildirime ilişkin tebligatın usulsüz olduğu, zira 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10/2. maddesinin, “Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.” hükmü ile gerçek kişilere yapılacak tebligat ile ilgili olarak iki aşamalı bir yöntem benimsenmiş olması karşısında, önce bilinen en son adres (bilinen bir adres yoksa ya da bilinen en son adres ile adres kayıt sistemindeki adres aynı ise MERNİS adresi olduğu belirtilmeksizin adres kayıt sistemindeki adres) esas alınarak, Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre normal tebligat çıkarılıp, çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade edilmesi halinde, aynı Kanun'un 21/2. maddesi uyarınca adres kayıt sistemindeki adres bilinen en son adres olarak kabul edilerek, merci tarafından, tebligata, Tebligat Kanunu'nun 23/1-8 ve Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16/2. maddesi hükümlerine göre, “Tebligat çıkarılan adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olduğundan, tebliğ imkânsızlığı durumunda, tebligatın, Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre bu adrese yapılması” gerektiğine dair şerh düşülerek tebliğ işlemlerinin tamamlanması gerektiği gözetilmeksizin, şüphelinin MERNİS adresine doğrudan “MERNİS adresi” ibaresi ile çıkarılan ve Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi gereğince yapılan tebligat işleminin usule aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemesince verilen iddianamenin iadesine ilişkin kararın yerinde olduğu gözetilmeden, verilen iade kararına yönelik itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, iddianamenin iadesi kararının gerekçesiyle de örtüşmeyen bir değerlendirmeyle -şüpheli ifadesinin alınmamasının iddianamenin iadesi sebebi olamayacağından bahisle- yazılı şekilde itirazın kabulüne karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden (İSTANBUL) 16. Ağır Ceza Mahkemesinden kesin olarak verilen 27.12.2019 tarihli ve 2019/1213 D.İş sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca BOZULMASINA, sonraki işlemlerin itiraz merciince yerine getirilmesine, 07/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.