Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-e, 43/1 ve 62/1. maddeleri gereğince 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair ... 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/06/2019 tarihli ve 2018/660 esas, 2019/539 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 02/07/2022 gün ve 94660652-105-06-16271-2021-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/07/2022 gün ve 2022/100760 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Müşteki ...in müracaatında özetle, Finansbank kredi kartından 19/04/2016 tarihinde 3 adet TTNET faturası ödendiğini beyanla şikayetçi olduğu, Finansbank'ın ve TTNET'in cevabi yazısına göre, müştekinin kredi kartından üç adet TTNET faturasının 3D güvenlik şifresi olmadan ödendiği, itiraz üzerine işlemlerin iptal edildiği, ödemelerin 121.100.143.77 nolu IP üzerinden yapıldığı, ödemesi yapılan 52,00 ve 56,00 Türk lirası tutarındaki iki faturanın mağdur ...a, 74,75 TL'lik faturanın da mağdur...e ait olduğu somut olayda, müşteki ...in Finansbank'a ait kredi kartından bilgisi ve rızası olmadan mağdurlar ...ve ...un TTNET faturalarını müştekinin kredi kartından ödendiği, müşteki ...in bankaya yaptığı itiraz sonucunda ödemelerin iptal edildiği, söz konusu paraların sanık tarafından tahsil edildiği, sanığın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinin sübuta erdiği, sanığın mağdurların zararlarını karşılamadığı ayrıca birden fazla kişiye karşı tek bir fiille suçu işlediğinden sanık hakkında zincirleme suç hükümlerine göre cezalandırılmasına karar verilmiş ise de,
1- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 18/11/2013 tarihli 2011/214 esas, 2013/23327 sayılı ilâmında belirtildiği üzere “Bilişim sistemi kullanılması yoluyla hırsızlık suçunun işlenmesi mümkündür. Trojan programları vasıtası ile ele geçirilen başkalarına ait hesap numaraları ve şifreler kullanılarak hesaplardaki paraların failin kendisine veya bir başkasına ait banka hesabına havale edilmesi eylemine sıkça rastlanılmakta ve bu da sanal/siber bilişsel bir hırsızlık olarak nitelenebilmektedir. Bu suçlarda fail ve/veya faillerin tespiti önemlidir. IP adresleri bilişim sistemlerine yetkisiz giriş, sistemde yer açılan veriyi öğrenme suçlarının faillerinin takibi için bunun uygulayıcılarının elinde yegane delildir. Ancak internet servis sağlayıcı üzerinden yapılan internet erişimlerine servis sağlayıcı aynı bilgisayar için her seferinde farklı bir numara belirlemektedir. Kimi zaman aynı IP numarası farklı bilgisayarlara verilebilmektedir. Bu suçlar ile mücadelede ve suçun tespiti için bilgisayar ile ilgili bilgilerin kanıtların tutulması (LOG) şarttır; Bu durumda öncelikle bankacılık ve bilişim sistemleri hakkında uzman olan bilirkişi aracılığıyla yukarıda açıklandığı şekilde ve gerektiğinde de suça konu bilgisayarların da incelenip, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, yeterli ve yerinde olmayan eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir” şeklinde,
Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 22/10/2013 tarihli 2012/17475 esas, 2013/29068 sayılı ilâmında da “Suça konu işlemin gerçekleştiği modem ve bilgisayar kasaları ile dosyanın, bütünüyle bilişim suçlarından anlayan tercihen bilgisayar mühendisi bir bilirkişiye tevdi edilerek bilgisayarlara bağlı modem türlerinin tespit edilmesi, modem hatlarının kablosuz olması durumunda hattın güvenliği için gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı, internet bağlantısına dışarıdan girilip girilemeyeceği, IP numarasının değiştirilmesinin mümkün olup olmadığı, bilgisayarlara virüs gönderilerek bilgilerinin alınıp alınmadığı, suça konu işlemin ne şekilde nereden yapıldığı konularında rapor düzenlettirilmesi, sonucuna göre tüm deliller çerçevesinde sanığın hukuksal durumunun değerlendirilmesi gerekirken, bu konularda kovuşturma genişletilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,
Dosya kapsamına göre, soruşturma esnasında hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilen Kaan Ökrüca'nın 01/03/2018 tarihli savcılık ifadesinde, " ......a geldiğinde benim evimde kalıyordu, benim bilgisayarımı da kullanıyordu,...benim bilgisayarımdan benim kayıtlı olan kendi kişisel bilgilerimi ve... firmasının belgelerini almış, birtakım değişiklikler yapmış ve ...'da ...isimli bir ödeme merkezinden bayilik almış, oysa ki... isminde bir ödeme merkezi yoktur,...daha sonra ...'da bilişim üzerinden kart dolandırıcılığı yaptığı için operasyonla yakalandı, bilgisayarlarına el konuldu ..." şeklindeki beyanları karşısında, Yargıtay’ın yukarıda zikredilen ilamları doğrultusunda gerekli teknik inceleme yapılmaksızın suça konu işlemin gerçekleştiği bilgisayar ve ekipmanları ile dosyanın, bütünüyle bilişim suçlarından anlayan tercihen bilgisayar mühendisi bir bilirkişiye tevdi edilerek bilgisayarlara bağlı modem türlerinin tespit edilmesi, modem hatlarının kablosuz olması durumunda hattın güvenliği için gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı, internet bağlantısına dışarıdan girilip girilemeyeceği, IP numarasının değiştirilmesinin mümkün olup olmadığı, bilgisayarlara virüs gönderilerek bilgilerinin alınıp alınmadığı, suça konu işlemin ne şekilde nereden yapıldığı konularında rapor düzenlettirilmesi, sonucuna göre tüm deliller çerçevesinde sanığın hukuksal durumunun değerlendirilmesi gerekirken, bu konularda kovuşturma genişletilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Soruşturma aşamasında Türk Telekomünikasyon A.Ş. İle yapılan yazışma neticesinde gelen cevabi yazıya göre işlem yapılan IP numarasının TTNET A.Ş.'ye ait olduğundan IP numara bilgisine ait kullanıcı bilgisinin verilmediğine dair cevabi yazı dikkate alındığında TTNET A.Ş. ile yazışma yapılarak işlem yapılan IP numara bilgisine ait kullanıcı bilgisi kayıtlarının istenilmesi ve yine müştekiye ait bahse konu kredi kartının bağlı olduğu Finansbank'a tekrar müzekkere yazılarak müştekiye ait kredi kartından harcama yapılan iş yeri veya iş yerlerinin anılan bankaya üye iş yerleri ise açık adres ve iş yeri sahiplerinin açık kimlik ve adres bilgilerinin bildirilmesinin istenilmesi ve ayrıca gelir İdaresi Başkanlığı ile yazışma yapılarak ...Telekomünikasyon İç ve Dış Ticaret Limited şirketi ile şüpheli arasındaki ticari ilişkinin araştırılması ve yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
3- Avukat ...n 19/06/2019 tarihinde anılan Mahkeme dosyasına sanığın vekaletnamesini sunduğu halde, sanık müdafiine meşruhatlı davetiye tebliğ edilmeksizin duruşmaya katılmayan sanık ve müdafiinin yokluğunda karar verilerek savunma hakkının kısıtlanmasında,
4-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 196/2. maddesinde yer alan “Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-e maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 5 yıl olması karşısında, sanığın talimat ile başka mahkeme tarafından sorguya çekilemeyeceğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma; kesinleşmiş hakimlik veya mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. Bu yasa yolu ile kanunların aynı (tek) biçimde uygulanması, Yargıtay/istinaf denetiminden geçmeksizin kesinleşen kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.
Kanun yararına bozmanın konusu hukuka aykırılıkların giderilmesi olunca, ayrıntıları 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı içtihadı birleştirme kararında açıklandığı üzere, yasaya aykırılık halleri uygulamadaki yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarından ibarettir.
Kanun yararına bozma yasa yoluna, temyiz/istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş hüküm ve kararlara karşı başvurulabilmesi mümkün olup, kesin hükmün otoritesinin zedelenmemesi gerektiğinden, hukuka aykırılıkların ciddi boyutlara ulaşması yanında, maddi meseleye ilişkin kanıtların takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozma isteminde bulunulamayacağı gibi hakimin takdir yetkisi kapsamına giren hususlar ile takdirin hatalı kullanılması ile ilgili hukuka aykırılıklar yönünden de kanun yararına bozma yasa yoluna gidilmesi olanaklı bulunmamaktadır. Yasa yolunun bu özelliği nedeniyle, hakimin takdirini hatalı kullanmasına ilişkin hususlardaki hukuka aykırılıklar, sadece olağan denetim yolu olan temyiz/istinaf incelemeleri sırasında dikkate alınabilecektir.
İnceleme konusunu oluşturan davada olduğu gibi kanıtların takdir ve değerlendirilmesinde yanılgıya düşüldüğünden söz edilerek sanık ... hakkında eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verildiğinden bahisle kanun yararına bozma yasa yoluna başvurma olanağı bulunmadığından, (...) 10. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 20/06/2019 tarihli ve 2018/660 E., 2019/539 K. sayılı karara yönelik (1) ve (2) numaralı kanun yararına bozma istemlerinin REDDİNE,
2- a) Avukat ...n 19/06/2019 tarihinde anılan Mahkeme dosyasına sanığın vekaletnamesini sunduğu halde, sanık müdafiine meşruhatlı davetiye tebliğ edilmeksizin duruşmaya katılmayan sanık ve müdafiinin yokluğunda karar verilerek savunma hakkının kısıtlanması,
b) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 196/2. maddesinde yer alan “Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-e maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 5 yıl olması karşısında, sanığın talimat ile başka mahkeme tarafından sorguya çekilemeyeceğinin gözetilmemesi nedenleriyle (3) ve (4) numaralı kanun yararına bozma istemleri yerinde görüldüğünden (...) 10. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 20/06/2019 tarihli ve 2018/660 E., 2019/539 K. sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (b) bendi uyarınca sonraki işlemlerin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 05/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.