(743 S. K. m. 506, 508)
Dava: F.Y. ve arkadaşları tarafından E.N. aleyhine açılan tenkis davasının yapılan muhakemesi sonunda verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1 - Yapılan soruşturmaya, toplanan delillere, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2 - Temlike konu şeyin kıymetine noksanlık gelmeden bölünmesinin mümkün olmadığının anlaşılması halinde, davalı dilerse saklı paya tecavüz teşkil eden tutarı davacıya verip malı alıkor, dilerse tasarruf nisabının tutarı davacı tarafından kendisine ödenmesi şartı ile malı geri verir. Seçme hakkı davalıya tanınmıştır. (M.K. 506)
Dava gıyapta yürütülüyorsa, seçme hakkını kullanmak üzere duruşmada bulunması, gelmez ise bu tercih hakkının davacı tarafa kulandırılacağı yolunda davalıya tebliğ yapılması gerektir. İlmi ve kezai içtihatlar bu doğrultudadır. (Yargıtay 2. huku Dairesinin 23.11.1970 gün ve 5345/6200 sayılı kararı, Resmi Kararlar dergisi Şubat 1971 baskısı Sh. 38-39). Hal böyle iken yazılı şekilde bir işlem yapılmadan mahkemenin re'sen ve taraf yerine geçip tercih hakkı kullanılması usul ve kanuna aykırıdır.
3 - Yukarıda açıklandığı gibi, tercih şekli bakımından mahkemenin izlediği yol yanlış olduğu gibi, hisseli olarak tescil kararı verilmiş olması da kanun koyucunun sevk amacına, Dairenin kökleşmiş uygulamalarına ve özellikle temlike konu arsa üzerinde davalı tarafından yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmayan binanın mülkiyetinin de davacıya geçmesine yol açar nitelikte karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
4 - Davanın red olunan bölümü sebebiyle davalılar yararına vekalet ücreti takdir edilmemiş olması bozmayı gerektirir
Sonuç: Temyiz edilen kararın gösterilen sebeplerle BOZULMASINA 27.4.1974 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy