(743 S. K. m. 505, 506)
Haşim ile Aynur ve arkadaşları arasındaki vasiyetnamenin iptali ve tenkis davasının yapılan muhakemesi sonunda verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle; evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü.
1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazı yersizdir.
2 - Temlike konu taşınmaz bir daireden ibaret olup tarafların payları oranında bölünmesinin mümkün olmadığı açıktır. Şu durumda davalı, dilerse saklı paya tecavüz teşkil eden miktarı davacıya verip malı alıkor, dilerse tasarruf nisabının tutarı davacı tarafından kendisine ödenmek şartı ile malı geri verir. Kanunda seçme hakkı davalıya tanınmıştır (MK. m. 506). Dava gıyapta yürütüldüğüne göre seçme hakkını kullanmak üzere duruşmada bulunması, gelmez ise seçme hakkının davacı tarafa kullandırılacağı yolunda davalıya tebliğ yapılması gerekir. Kazaî içtihatlar bu doğrultudadır. (2.HD. nin 23.11.1979 gün ve 5345/6200 sayılı kararı, KD. Şubat- 1971 baskısı, Sh.38-39). Hal böyle iken yazılı şekilde bir işlem yapılmadan mahkemenin re'sen ve taraf yerine geçip seçme hakkını kullanmaması Usul ve Kanun'a aykırıdır.
Temyiz edilen kararın gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre hesapla ilgili diğer yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy