(743 S. K. m. 502, 506)
Dava: Hakkı (Halil) ile Mehmet arasındaki tenkis davasının Ömer ve arkadaşları dahil dava edilerek yapılan muhakemesi sonunda verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle; evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2 - Davaya konu taşınmazların değerlerinde bir azalma olmadan, taksiminin mümkün olup olmadığının bilirkişilerce araştırılması, taksimi kabil ise alınacak taksim projesi uyarınca davacının payına düşenin onun adına, geriye kalanın ise aynı şekilde davalılar adına ve bağımsız tapulara bağlanmak üzere tescil edilmesi, aksi halde davalı taraftan seçme hakkı sorulup, sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Bu yolda işlem yapılmadan hüküm tesis olunması usul ve kanuna aykırıdır.
3 - Temlike konu şeyin kıymetinde azalma olmadan bölünmesinin mümkün olmadığından anlaşılması halinde, davalı dilerse saklı paya tecavüz teşkil eden miktarı davacıya verip malı alıkoyar. Dilerse tasarruf nisabı tutarı davacı tarafından kendisine ödenmesi şartı ile malı geri verir.
Seçme hakkı davalıya tanınmıştır. (MK. 506). Dava gıyapta yürütüldüğüne göre seçme hakkını kullanmak üzere duruşmada bulunması, gelmez ise seçme hakkının davacı tarafça kullandırılacağı yolunda davalı tarafa tebligat yapılması gerekir. İlmi ve kazai içtihatlar bu doğrultudadır (Y. 2. HD. nin 23.11.1970 gün ve 5345/6200 sayılı kararı, Resmi kararlar Dergisi, Şubat 1971 baskısı, Sh. 38-39). Hal böyle iken yazılı şekilde bir işlem yapılmadan mahkemenin resen ve taraf yerine geçip seçme hakkını para olarak kullanması usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen kararın gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, 10.2.1983 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy