(864 S. K. m. 9) (1086 S. K. m. 440, 442)
Dava: Z mirasçıları A. ve ark. ile T. mirasçılar ve mümessil Av. M. kayyım Av. H. E. ve ark. aralarındaki boşanmanın tescili ve tespiti davasına dair verilen 30.10.1987 tarih ve 8/560 sayılı hükmün dairenin 22.11.1988 gün ve 7020-10833 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. Sözü edilen kararın düzeltilmesi davacılar tarafından istenilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Medeni Kanun'un yürürlüğünden önce mevcut bir evlilik 864 sayılı Kanunu Medeninin sureti Mer'iyet ve şekli tatbiki hakkındaki kanunun 9. maddesi hükmüne göre (Yeni Kanunun Meriyetinden evvel eski Kanuna tevfikan sahih olarak zeval bulmuş evlenmeler yeni kanun nazarında sarihtir.) Boşanmanın tesbit ve tesciline ilişkin davada değerli çoğunluk boşanma iradesinin iki tanık önünde açığa vurulduğu talak tanıklarınca beyan olunmadığı ve geçerlik şartı olan bu olgu ispat edilmediği gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünü bozmuştur.
Oysaki, İslam hukukunda boşanmanın (talakın) geçerli olabilmesi için iki şahidin bulunması zorunluluğunu Kur'anın 65. süresinin ikinci ayetine dayanarak yalnızca Şiiler zorunlu sayarlar. Sünni mezhepler boşanmada iki şahit bulunması şartını aramamışlardır. (Abd-es Fattah ve Milliat'a dayanarak HALİL CİN-Eski Hukukumuzda boşanma-Ankara 1976 S.46) Nitekim 8 Ekim l917 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk-i Aile kararnamesinde de bu yolda hiçbir hüküm düzenlenmemiştir. Günümüzde Sünni mezhebinin yaygın ve hakim olduğu İslam ülkelerinin Aile Hukuku ile ilgili düzenlemeleri içeren Kanunlarında da iki adil tanığın varlığını zorunlu kılan bir hükme rastlanılmamaktadır.
Kaldı ki İslam hukukunda talak (boşanma) iadesinin yazılı biçimde de yapılabilmesine olanak tanıması karşısında tanıkların varlığı gerektiği düşüncesi boşlukta kalmaktadır. Gerçi 1917 tarihli Hukuk-i Aile kararnamesinin 110. maddesinde zevcesini tatlik eden zevç keyfiyeti hakime beyan etmeye mecburdur. Biçimindeki bir hüküm konulmuş ise de bu hüküm idare bir formaliteye işaret etmekte olup bu formalitenin yerine getirilmemesi talakın (boşanmanın) geçerliliğini ortadan kaldıran bu unsur değildir. Aksine talak sonrasında gerçekleştirilmesi gereken bir hususa ilişkindir.
Nitekim Osmanlı İmparatorluğu bünyesinde 7. Kanuni Evvel 1298 (1882) tarihli irade ile çıkarılan (münakalat ve Tevellüdat ve vafiyyatın Dersaadet Devair-i Belediyesine Suret-i kaydı hakkında kararnamesinin 5.maddesinde ve ayrıca 8.Şevval 1298 (1882)-21 Ağustos l297 (l88l) tarihli sicilli nüfus nizamnamesinin 6. maddesinde talak (boşanma) vukuunda imamları yada cemaalar ruhani reislerin keyfiyeti belediyelere ve sicilli nüfus memurlarına tebliğ görevini yüklemiş ise de bu yön yalnızca boşanma sonucu nüfus kaydının düzeltilmesini amaçlamakta ve hiç bir şekilde boşanmanın hukuksal sonucunu etkilemektedir. Kaldı ki söz konusu yasal düzenlemeler ve Hanefi mezhebinin ilkeleri bir yana bırakılan ve bir an için talakın ifade ve irade edildiği anda iki tanığın varlığı zorunlu kabul edilse bile bu yönün ispat değil sağlık şartı olduğu hususu dikkatlerden uzak tutulmuştur. Çünkü talakın varlığının ile de iki tanığın bu yolda beyanda bulunması zorunlu kabul edilecek olursa bugün için her olayda yaşları 80 dolaylarında tanıkların bulunabilmesi ve mahkeme önüne getirebilmeleri herhalde kolay olmayacaktır. Öyle ise ister o tanıklardan ister doğrudan olayın tanıklarından isterse çevreden böyle bir olayı öğrenen ve yaşayan kişinin ifadesi talakın varlığının kabulü için yeterli kabul edilmelidir. Nitekim 14 Ağustos 1330 (1914) tarihli sicilli nüfus kanunun 30. maddesinde talak halinde kocaya iki şahit huzurunda bir ilmühaber tanzim ve bunu şahitlerin imam ve muhtara tasdik ettirdikten sonra nüfus idaresine verme mecburiyeti getiren hükümde söz konusu iki şahidin talakın gerçekleşmesi anında talak ifade ve iradesine tanık olmaları şartı öngörülmemiştir. Başka bir anlatımla kocanın nüfus idaresine ilmühaber verme yükümlülüğünde dahi talak şahitlerinin değil yalnızca beyan şahitlerinin varlığı yeterli görülmüştür.
Bütün bu nedenlerle usul ve kanuna hükümlerine uygun yerel mahkeme kararının onanması gerekirken temyiz incelemesi sırasında bu yön gözden kaçmış hüküm bozulmuş olmakla iş bu bozma kararının kaldırılması ve hükmün onanması uygun düşmüştür.
Sonuç: HUMK. nun 440 ve 442. maddelerince karar düzeltme isteğinin kabulüne ve bozma kararının kaldırılmasına ve temyiz edilen kararın gösterilen sebeple ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 22.05.1989 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Bozma kararında yazılı bulunan gerekçelerle karar düzeltme isteğinin reddi düşüncesindeyiz. Bu itibarla çoğunluğun kabul görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy