(1086 S. K. m. 263, 264, 274)
Dava: Taraflar arasındaki velayetin nez'i davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yersizdir.
2- Evlilik mevcut iken ana ve baba ortak çocuklarının velayetini birlikte icra ederler, anlaşmazlık halinde ise babanın oyu geçerlidir. (M.K.263) Diğer taraftan eşlerden birinin vefatı halinde velayet sağ kalana ve boşanma halindede çocukların tevdi olunduğu tarafa ait olur. (M.K.264) Başka bir ifade ile velayet nez edilmedikçe (M.K.274) evlilik birliği içerisinde eşlerden birine tevdi edilemez.
Diğer taraftan evli olan ve fakat fiilen ayrı yaşayan tarafların zıtlaşarak fiilen yanlarında bulundurdukları çocuklarının diğer tarafça görülmesine engel olunması halinde Yargıtay H.G.K.nun 8.11.1967 günlü ve 245/512 sayılı ve dairemizin 18.9.1984 tarihli ve 7436/6648 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ortada bir kanun boşluğu söz konusu olup, hakimin bunu doldurması ve çocuğun kimde kalacağını belirlemesi gerekmektedir. Ne varki bu belirleme çocuğunu görmesine karşı tarafın engel olduğunu ileri süren tarafla müşterek çocuk arasında kişisel ilişkiyi düzenlemekten ibarettir. Yoksa evlilik birliği içerisinde velayetin birlikte kullanılacağına ilişkin yukarıda açıklanan yasa hükümleri gözden uzak tutularak velayet düzenlenmesi yoluna gidilmesi tarafların yarattıkları yasaya aykırı fiili durumlara sonuç ve geçerlilik tanınmasına yol açar ve kuşkusuz böyle bir yol velayet hukuku açısından kabul edilemez.
Olayda velayetin davalıdan nezini gerektiren Medeni Kanunun 274. maddesinin yasal unsur ve şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak mahkemece yapılacak iş müşterek çocukların ruhsal ve bedensel gelişmelerinin ve günlük gereksinmelerinin en iyi bir şekilde sağlanması için ana ve babadan hangisinin yanında kalmasını zorunlu kıldığını belirleyerek küçüklerin anaya tesliminden ve ayrıca diğer tarafla küçükler arasında kişisel ilişki kurmaktan ibarettir. Bu yön gözönünde tutulmadan yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek devam eden evlilik birliğine rağmen müşterek çocukların velayetlerinin müştakilen eşlerden birine tevdiini sonuçlayacak biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, 30.5.1991 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy